资产管理机构面临的主要法律风险

作者: 发布时间:2017-11-16 13:25:07
    协力所金融并购团队高级合伙人马晨光律师受邀为《商法》杂志专栏撰稿

    近年来,资产管理机构风险事件频出,许多看似欣欣向荣的资管机构在发展道路上遭受重大挫折。本文将着眼于梳理资产管理机构(资管机构)面临的主要法律风险,并对资管机构合理防范法律风险提出若干建议。
 
主要法律风险
    募集推介风险。资管机构在募集资金时极易违法违规。以私募基金为例,根据《私募投资基金募集行为管理办法》,私募基金募集机构在募集时需要完成特定对象确认、基金风险评级、投资者适当性审查与匹配、风险提示、资金来源合法性核查、合格投资者确认等多项流程,未能完成的可能受到行政监管机关处罚,因此给投资者造成损失的,可能要承担赔偿责任,如果涉嫌非法吸收公众存款的,甚至可能构成犯罪。

    实践中因募集推介行为违法违规导致的处罚案例越来越常见,其中不乏大型私募机构,例如,陕西金开宏投资管理有限公司向投资者销售某有限合伙型基金份额时,投资者以30万元由他人代持认购基金,管理人在明知其起投金额不足100万元为不合格投资者的情况下,仍向其销售基金,因而受到证监会的顶格处罚。

    合同审查风险。资管机构的资产管理行为由各类合同和交易构成,许多资产管理机构缺乏对合同条款的审慎设计和实务研判,导致合同无效或引发纠纷,给资管机构造成损失。
以对赌协议为例,在“海富诉世恒”案之前,对赌主体问题并未得到行业关注。在该案中,正是因此前对该问题的忽视,使得投资主体与目标公司对赌的条款因损害其他股东、债权人的利益而被认定无效,造成投资损失。此外,基金投资人权利条款、保底保收益条款、基金份额代持协议等在资管行业中大量频繁出现,随着相关处罚和司法判例的出现,这些条款的风险逐渐暴露,这提醒资管机构要重视合同条款的审查。
    管理不当风险。资产管理的核心是“管理”,管理风险包括资金被挪用风险、指令错误风险、分配不当风险等等,其中最常见的就是通道业务中的管理责任风险。
通道业务一般是指投资对象、财产管理运用、分配方式、尽职调查等由投资人自主确定,而管理人不承担积极主动管理职责的资管业务。通道业务因其管理责任小而备受资管机构青睐。但是,通道业务中资管机构也并非毫无风险,由于这类业务中资管机构一般不进行尽职调查,这当中蕴含了极大的违规风险,一旦出现风险事故,可能会引发投资人的集体讨伐,甚至会遭至监管机关的行政处罚,使资管机构声誉扫地。
 
防范风险
    紧跟监管趋势,定期自查。近年来,去杠杆、重实质、穿透监管是金融监管的主要趋势,行政机关的处罚主要围绕这几方面展开。因此,资管机构应当关注和紧跟监管趋势,定期进行自查,减少违规风险。
例如,资管机构应对投资者资金的来源穿透核查,认定合格投资者的过程中应进行穿透认定并合并计算,在嵌套投资时注意核查底层资产的合规性。同时,要注重对工作人员的培训和管理,对工作人员进行适当监督,避免工作人员违规操作,引发风险。

    充分评估风险,重视合规意见。资管行业往往存在业绩为大、业务导向的现象,因此更容易忽视合规风险。为了减少合同风险的发生,在签约前应将合同提交合规风控部门全面评估和核查,并重视合规部门的意见,必要时可以听取外部律师的意见。

    合同风险的审查主要围绕合法合规性、有效性、表意清晰性及权责统一性等方面开展。需要考虑的问题包括国资企业转让资产是否需要审批、对外投资需要经过哪些部门审批、对赌协议的约定是否合法有效等。

    树立主动管理意识,审慎开展通道业务。为减少管理风险,资管机构应当严格按照规定要求,忠实和勤勉地履行管理义务,在可能发生风险时通知投资者,及时止损。在金融监管“去通道”化的今天,资管机构要审慎开展通道业务。

    如确实需要开展通道业务,首先要在相关合同中约定清楚各方的权利义务;其次,要对投资者充分说明和揭示风险;第三,做好最基础的尽调工作,对投资标的和资金来源有基本了解;第四,对主导方和最终投资的标的做好适当的监督;最后,在发生风险时,要配合投资人追偿。
 
作者:协力律师事务所管理合伙人马晨光
 
邮箱:
chenguangma@co-effort.com
 
 

地址:上海市陆家嘴环路958号华能联合大厦35层 电话:021-68866151 传真:021-58871151

协力律师事务所版权所有 ©  沪ICP备10219413号