博沣资产管理公司事件中相关责任人员定罪分析

作者:罗 健 发布时间:2015-04-02 17:44:29
 
一.引言
 
    近期,湖南博沣资产管理公司(以下简称:“博沣公司”)“信托”产品兑付危机事件因投资者围堵工商银行长沙市韶山路支行而全面爆发。国内各大主要媒体对该事件进行了长篇报道,报道主要集中于指责银行以及银行业监管部门的监管缺失。笔者长期从事刑事法学研究与实践,打算从刑事责任角度做出自己的分析与判断。
    根据报道,据投资者反映,博沣公司自2011年成立以来,依靠转包国有银行在售信托,或者炮制已经终止甚至“子虚乌有”的信托产品,以6%-7.8%的年收益率向数百投资者出售了数亿元的信托产品。2014年下半年以来,这些信托产品陆续陷入兑付困难,博沣负责人于2014年12月卷款“逃跑”。据湖南银监局初步调查,博沣及其管理公司出售的理财产品金额约4亿元至5亿元,其中涉及银行代收部分约2亿元。长沙市金融办证实,博沣公司不能发行信托产品,也没有销售信托产品的资格。据“新华视点”记者调查,博沣公司只是信托计划中的投资管理人,不是信托发行方或代售方,但实际操作中,博沣公司以委托认购正规信托产品的名义,让投资者将钱打给博沣公司,然后博沣公司再向投资者分配收益;甚至炮制不存在的信托产品,再通过委托认购的方式从投资者手中集资。博沣公司将投资者的资金拿进了自己的口袋。【1】
从刑事角度,博沣事件主要涉及的问题是博沣公司、银行是否应当涉嫌刑事犯罪以及涉嫌何种刑事犯罪,将面临何种刑事处罚。
 
二、以委托理财方式非法吸收公众存款的犯罪模式分析
    根据2010年12月最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《解释》)(自2011年1月4日起施行)第一条规定:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营形式非法吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。必须同时满足上述四个条件,才构成非法吸收公众存款罪。在司法实践中,非法吸收公众存款罪的难点在于“向社会公开宣传”与“向社会公众”的认定。很多案件的被告人以及辩护人均从吸收资金对象的特定性进行无罪辩护。另外,《解释》采用列举的方式对实践中表现较为特殊的非法吸收公众存款类型进行了规定。其中,《解释》第2条第9款规定了“以委托理财的方式非法吸收资金”,构成非法吸收公众存款罪。此处,委托理财仅是非法吸收资金的外衣,其本质上属于未经有关部门批准,采用委托理财的形式,向社会公开吸收资金。所以,判断委托理财的方式非法吸收资金与合法委托理财的关键在于被委托方是否具有委托理财的真实内容以及主要目的。如果公司不具有委托理财的真实内容及目的,而以委托理财为名,吸收公众资金的,则构成非法吸收公众存款罪。
   结合博沣公司的行为来看,其以及涉嫌非法吸收公众存款罪,具体理由如下:
    首先,博沣公司不具有出售信托产品的资格。长沙市金融办证实,博沣公司不能发行信托产品,也没有销售信托产品的资格。虽然,博沣公司只是信托计划中的投资管理人,不是信托发行方或代售方,但实际操作中,博沣公司以委托认购正规信托产品的名义,让投资者将钱打给博沣公司,然后博沣公司再向投资者分配收益。可见,博沣公司不具有出售信托产品的资格,却实际从事出售信托产品行为。
    其次,博沣公司出售的部分“信托”产品系虚构。据投资者反映,博沣公司自2011年成立以来,依靠转包国有银行在售信托,或者炮制已经终止甚至“子虚乌有”的信托产品,以6%-7.8%的年收益率向数百投资者出售了数亿元的信托产品。
    综上,博沣公司不具有销售信托产品资格,且出售部分虚构的“信托产品”表明其不具有委托理财的真实内容与目的。博沣公司的行为已经涉嫌非法吸收公众存款罪。
三、非法吸收公众存款罪转化成集资诈骗罪的条件分析
    集资诈骗罪的模式与非法吸收公众存款罪的模式较为类似,二者的区别在于集资诈骗罪的构成要件需要满足诈骗与非法占有资金的目的。所以,非法吸收公众存款罪+诈骗+非法占有目的=集资诈骗罪。在司法实践中,区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的核心在于行为人是否具有非法占有资金的目的。非法占有目的属于主观目的要件,在司法实践中采用司法推定的方式进行认定。《解释》第4条规定了7种明确的推定非法占有目的的事实。具体包括:(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的。只要行为人在实施非法吸收公众存款行为时,存在上述7种行为,则推定行为人具有非法占有目的,涉嫌集资诈骗罪。
根据《解释》的规定,判断行为人对吸收资金是否具有非法占有目的的关键在于所吸收资金的用途。在本事件中,判断的重点是博沣公司是否存在肆意挥霍集资款、将集资款用于违法犯罪活动、逃避返还资金等行为。如果博沣公司仅以委托理财为名,对外吸收资金,用吸收的资金偿还前期募集资金的本金与收益,或者将吸收的资金投入实业开发,则不宜认定为集资诈骗罪。根据上述报道事实可知,博沣公司以委托理财为名,对外吸收资金,当兑付出现风险时,博沣公司的负责人携款潜逃。那么这种事实是否能够推定博沣公司构成集资诈骗罪。笔者认为,不能一概而论,关键需要考察博沣公司负责人所携带款项的数额以及集资款项的用途。故,根据目前掌握的相关事实,笔者尚不能对博沣公司是否涉嫌集资诈骗罪进行准确分析。
四、银行相关责任人员是否应当承担刑事责任分析
    博沣公司事件爆发后,投资者将矛头集中于银行,甚至出现了围堵银行的群体性事件。各大媒体在报道中纷纷称银行在博沣公司事件中应当承担不可推卸的责任。那么,银行在博沣公司事件中代销信托产品的银行是否应当承担刑事责任,其与博沣公司之间是否属于共同犯罪。根据刑法规定,共同犯罪是指共同故意实施犯罪行为,共同犯罪的核心是共同故意。在本事件中,如果银行明知博沣公司没有出售信托产品的真实内容与目的,还代为销售的,则涉嫌非法吸收公众存款罪的共犯。在司法实践中,银行工作人员自身或者帮助他人非法吸收公众的现象屡见不鲜,基本上的犯罪模式是银行工作人员凭借本身的特殊地位,单独或者帮助他人向社会公开吸收资金。
 
五、结语
    非法吸收公众存款(集资诈骗)罪属于典型的涉众型经济犯罪,刑事风险一旦爆发将会导致极为严重的危害后果。在司法实践中,该刑事风险的全面爆发基本上是由公司负责人员携款潜逃导致。这一方面凸显了银行内控风险控制的问题,也体现了银行业监管部门、政府金融监管部门的风险控制缺失。所以,该罪被学界戏称为“成王败寇”,只要资金链不断裂,即使实施了非法吸收公众存款行为,基本上不会作为犯罪处理,行政机关的针对性监管与查处也极为罕见。
 
【1】资料来源:
http://news.sina.com.cn/o/2015-03-19/070731622342.shtml,访问日期:2015年3月19日。上述事实均来源于媒体报道,本文作者下述分析均假定上述报道事实系真实。

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