在国有资本控股、参股公司中任职的刑事风险兼评

作者:罗健【2】 发布时间:2015-03-04 15:45:30
  新一轮国企改革浪潮吸引了众多人的关注,不论是国家层面、地方政府层面还是一般民众对此次国企改革均寄予厚望。随着混合所有制被确立为国企改革的重要方向之一,必然导致国有资本参股、控股公司(以下简称:国有企业)【3】大量涌现。从刑法角度而言,国有企业中任职人员的身份认定是刑法罪名适用的核心,其直接决定了罪与非罪、此罪与彼罪。笔者在办理案件以及研究过程中发现,目前司法实践中对国有企业中任职人员身份认定遵循的思路与现代国企改革的理念相悖,而这种刑事司法的认定思路与传统的“党管干部”观念有关。笔者认为,对国有企业中任职人员身份认定存在的问题,本质上折射出的是国企改革中如何正确处理行政机关与国有企业的关系、如何妥善平衡党的领导与企业管理自主权的关系、如何遵循现代国企改革理念构建现代企业人事任免制度。刑事司法认定的思路与国企改革息息相关,如何构建一种与现代国企改革相匹配的司法认定制度,对国企改革的顺利进行具有重要作用。下面笔者首先从我国历年国企改革政策规定入手,梳理国企改革理念的变化、发展与传承;其次,结合刑法相关规定与司法实践分析国有企业中任职人员身份认定中存在的问题,揭示目前刑事司法实践中对国有企业任职人员身份认定与现代国企改革人事任免制度相悖;最后,基于现代国企改革中应有的人事任命制度,就国有企业中任职人员身份认定提出建议方案。
     一、国有企业改革的历史沿革与现状
    国企改革是一个历久弥新的课题,我国国企改革始于20世纪70年代末。1979年7月13日国务院颁布《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》旨在扩大国营工业企业的经营管理自主权。该《规定》从国营工业企业的财务管理制度、产品研究制度、人事管理制度等方面扩大企业经营管理自主权。
    1984年10月党的十二届三中全会通过了《中共中央关于经济体制改制的决定》,该《决定》提出增强企业活力是经济体制改革的中心环节,而围绕这个中心环节,应当处理好两方面的关系,即确立国家和全民所有制企业之间的正确关系,扩大企业自主权;确立职工和企业之间的正确关系,保证劳动者在企业中的主人翁地位。《决定》同时明确提出实行政企职责分开。
    1999年9月22日中共十五届四中全会通过了《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》,目前,这是中共历史上唯一一次专门就国有企业改革问题召开的中央全会。该《决定》也是迄今为止关于国有企业改革最为重要的文件,标志着国企改革的最高潮。时任国务院总理的朱镕基铁腕推进国企改革,所以20世纪90年代可谓是国企改革最为激动人心时刻。《决定》提出:建立完善现代企业制度,继续推进政企分开,对国有大中型企业实现规范的公司制改革。
    通过对上述历届中央关于国有企业改革的方案可见:国企改革一直围绕着一个主线就是不断扩大国有企业本身的经营管理权,实行政企分开,将国有企业的管理权与经营权与国有出资人的所有权分开。其中,国有企业独立管理权包括:独立的财务管理制度、独立的人事管理制度等等。国有企业改制目的在于确立国有企业在市场经营中的主体地位,激活国有企业的市场竞争力。
    本届党和政府推进国企改革的决心不减,掀起了新一轮国企改革高潮。党的十八届三中全会提出了60条,共336项改革措施,其中国企改革属于社会关注度非常高的领域之一。十八届三中全会闭幕后,上海市率先推出了国企改革方案,确立了“混合所有制”改革路径,并提出了明确具体的国企改革步骤。随后,全国各省市相继推出国企改革的地方版,大多围绕着十八届三中全会提出的“国有资本运营公司”与“混合所有制”两条主线构建符合本地实际情况的国企改革方案。2014年12月中央经济工作会议明确提出:“推进国企改革要奔着问题去,以增强企业活力、提高效率为中心,提高国企核心竞争力,建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度”。通过将本届党和政府的国企改革要求与1999年的方案对比可以明显看到二者之间的继承与发展关系。具体而言:建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度与1999年《决定》对国企改革的要求一脉相承。
    二、国有企业中任职人员身份认定的“党管干部”思维
    目前,刑事司法实践中认定国有企业中任职人员是否属于国家工作人员时存在“党管干部”思维。具体理由如下:
    2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员”。该条规定本身不存在问题,问题在于对“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”的理解。最高司法机关在对上述《意见》规定进行解读时指出:负有管理、监督国有资产职责的组织不仅包括代表国家履行出资义务的国有资产管理机关还包括国有企业本身或者上级的党委或者党政联席会议。此种解读赋予了党委委派从事公务的主体地位,经党委提名、推荐、任命、批准或者研究决定在国有企业中从事公务的人员属于国家工作人员。虽然,上述解读明确提出党委的公务委派不仅需要考察形式上的委派关系,还需要考察受委派人与党委之间是否存在代表性,是否受党委监督,向党委负责,以及是否从事公务等。但是,笔者认为代表性并不能合理限定党委作为委派主体的身份地位。因为,实践中认定形式上接受党委委派的人员是否受党委监督、向党委负责遵循的是从形式向实质推导的过程,即如果形式上接受党委委派,则认定其实质上受党委监督、向党委负责。所以,实质上受委派人员与党委之间是否具有代表性不具有认定国家工作人员身份的独立价值。至于从事公务的限定作用更为有限,因为根据上述《意见》规定,从事公务不仅包括从事组织、领导、监督、管理工作,还包括经营工作。可以说从事公务的范围包括了一个企业正常的绝大部分经营管理活动,只有少量的劳务、技术等活动不属于从事公务。这也足以体现党委委派从事公务对公司正常经营活动干涉的范围之广,力度之大。
    这种认定思路无疑是给在国有企业中任职的其他人员带来了巨大的刑事法律风险。按照公司运作的正常程序而已,绝大部分人员的聘用与人事任命均由公司人事部门或者董事会行使,但是在国有企业中党委涉足人事任命会使得大部分经过党委程序任命的人员属于国家工作人员,从主体上符合贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等等只有国家工作人员作为主体才能够构成的犯罪。
    三、国有企业中任职人员身份认定之匡正
    国有企业中的人事制度是国有企业经营管理制度的重要组成部分,国有企业改革也应当将人事制度纳入到改革范围予以高度重视。根据历次国企改革文件的精神,国有企业人事制度改革应当秉承政企分开的理念,扩大国有企业独立自主的人事任命制度。但是,在国有企业实际经营管理过程中,国有企业对企业的自主经营与独立人事任免权一直受到各方面限制。就人事任命制度而言,一直受到“党管干部”思维的限制,国有企业高级管理人员一直被认定为国家干部,需经过党委任免。笔者认为,为了保证党的领导,在行政机关中贯彻“党管干部”的人事任命制度无可厚非,但是国有企业本质上属于企业,是市场化运作与公司化运作的组织。从公司法角度而言,代表国有出资人履行出资义务与国有资产监督管理的组织仅为国有企业的股东。在所有权与经营权分离的现代企业中,作为企业股东的国有资产管理、监督组织不应当直接插手企业的具体经营行为与人事任命。笔者认为,应当将代表国家出资人履行国有资产监督、管理职责的人员与在公司中从事其他活动人员的任命程序与性质进行区分。应当从股东会、董事会权利分配角度廓清二者的人事任免权限。具体而言,国家出资人委派到国有公司从事公务的人员应当明确某些人独立属于受委派从事公务的人员。而国有企业其他岗位的人事任命权由董事会负责,其聘任的人员不属于受委派从事公务的人员。国有公司本级党委或者上级党委不属于国家出资人,不应当拥有委派人员到国有公司从事公务的权力。
目前,刑事司法实践中对国有企业任职人员身份认定的种种不合理现象折射出了国有企业管理的混乱。国家出资人作为股东对国有企业拥有绝对控制权,导致股东权的膨胀与经营管理权的萎缩。又因为国家出资人是行政机关,导致国有企业行政化管理色彩过于浓厚。所以,要从根本上匡正刑事司法领域对国有企业任职人员身份认定的弊端应当从政企分开、党企分开的角度入手,理清股东权与经营管理权的界限,扩大董事会的人事任命权,严格区分国有企业中受委派从事公务的人员与企业聘任的其他人员。
【1】关于此主题详见笔者系列文章:《国家出资企业聘任的管理人员身份认定》、《民营企业家参与混合所有制改革身份混同的刑事风险》。
 【2】罗健,上海协力(长沙)律师事务所,华东政法大学刑法学硕士。
 【3】根据《企业国有资产法》第5条规定,国家出资企业包括国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。因为,国企混合所有制改制形成的是国有资本控股公司、国有资本参股公司,所以本文的主题是探讨国有资本控股公司、国有资本参股公司中任职人员的刑事风险。但是,为了行文的简洁性,笔者将国有资本控股、参股公司统称为“国有企业”。
 

地址:上海市陆家嘴环路958号华能联合大厦35层 电话:021-68866151 传真:021-58871151

协力律师事务所版权所有 ©  沪ICP备10219413号