董事离任义务立法问题研究——以《公司法》第45条为中心

作者:上海市协力(苏州)律师事务所 赵胜,苏州工业园区人民法院 王虎, 发布时间:2014-11-25 10:37:24
[摘要] 《公司法》第45条规定,董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。实践中常出现公司股东不召开股东(大)会或召开后不通过改选董事的决议,使董事继续承担董事勤勉义务和忠实义务,不得为自己或第三人的利益而同公司开展非法竞争。笔者以近年来发生的案件为研究契机,在分析董事与公司关系的基础上,对董事离任的生效时间进行分析,提出在现行公司法架构下董事的应对措施,并就这一法律空白提出立法建议。
 
[关键词]董事 离任义务立法
 
一、研究缘起:近年来相关案件提供讨论契机
近年来,公司股东不召开股东(大)会或召开后不通过改选董事的决议,使董事继续承担董事勤勉义务和忠实义务的案件多次发生。
严某是某公司董事,因公司经营现状、经营理念冲突等原因,向公司提出辞去董事职务的请求。因严某掌握公司核心商业秘密,其辞职后可能会导致公司利益受损,故公司股东一直不批准严某辞去公司董事职务的请求。
严某提议召开临时股东(大)会,表决董事改选事宜。公司法第45条规定,董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。而该公司董事只有三人,若严某辞职将导致董事会人数低于法定人数。因此公司董事会和股东会不同意严某的辞职请求并迟迟不改选新任董事,使严某继续履行董事忠实义务和勤勉义务。
二、法理基础:离任董事与公司法律关系的法理分析
(一)董事与公司的法律关系
要解决离任董事承担忠实义务和勤勉义务期限的问题,必须厘清董事离任的时间;要厘清董事离任的时间,必须明确董事与公司的法律关系。
1、法定代理说
德国是此项学说的代表,《德国民法典》第26条规定:“董事会在法庭内和法庭外代表社团;董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可通过章程加以限制,其作用可以对抗第三人。”《德国股份公司法》第78条规定:“董事会成员可被授权单独或者与另一名代理人共同代表公司。”因此,董事与公司的关系适用于代理关系的调整规范,即董事执行公司事务的法律基础是公司授权。[1]
2、信托说
在英美法系,董事不仅是代理人,而且被视为公司的受信托人,即被选任为公司股东利益而管理公司事务的人。董事因受信托而对此种财产负有管理责任,必须在授予他们的职权范围内以最适合其信托受益人利益的方式予以处置。
3、委托说
日本与我国台湾采取此种学说,董事仅仅是公司的受托人,是根据公司的委任而管理公司事务。两者的关系应当适用民法中关于受托人与委任人之间的法律规定。
台湾学者郑玉波认为:“董事为公司之机关, 但充任董事之个人, 却与公司为两种个别独立之人格, 然则二者之关系如何? 依本法第192条3项规定公司与董事之关系, 除本法另有规定外,依民法关于委任之规定。但董事因有报酬之关系, 故属于一种有偿的委任, 因而其执行职务,应以善良管理人之注意为之。”[2]学者范健认为“从理论上而言,以委任说解释公司董事之地位较为妥切”。[3]
笔者认为虽然用委任来解释董事与公司的法律关系有些许不妥之处,但在我国目前的法律理论体系和现实立法框架下,将其界定为委任关系有其现实性和合理性。董事与公司之间乃订立委任契约的委托人和受托人的关系,公司股东会或股东大会通过决议的方式选任当选人,其决议本身并不能对外直接发生效力,当选人也不因股东会之选任而受该决议之拘束,欲使当选人就任董事,应由公司与当选人订立委任契约,此契约在概念上由公司代表机关基于股东会选任董事之决议对当选人为要约,当选人承诺而成立。
(二)董事离任时间
    董事的离任时间,公司法并未规定,民法通则也无相关规定,但可准用委任合同的规定。
董事提出辞职是行使终止委任契约的单方解除权。《合同法》第411条规定任何一方当事人享有任意解除权,“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”。因此,董事得随时主张与公司解除委托合同,根据《合同法》第96条,董事解除合同的意思表示到达公司时委托合同即解除,不需要公司批准。
此外解除权乃形成权,原则上不得附条件与附期限,以避免置相对人于不确定之法律状态。所以董事辞职不得附条件,但应允许董事在辞职书上载明稍晚的生效时间。因为一方面不会导致公司与董事之间关系的不确定性,在稍晚的生效时间到来之前,委托合同仍然有效;另一方面,公司在稍晚的生效时间到来之前,可以充分利用这段时间筹备董事离职诸如选任继任者的准备工作,将董事离职的影响降到最低,符合公司利益,因此应当允许董事辞职书附有较晚的生效时间。
因此,在董事辞职申请未附有较晚的生效时间的情况下,辞职申请到达公司即生效,在导致董事会成员低于法定人数的情况下,辞任董事基于法律的规定,而非与公司自由协商的约定,履行职务,承担忠实义务。
三、离任董事的比较法研究:日本、美国公司法规范分析
对于因董事的辞职导致董事会成员低于法定人数的,辞任董事承担忠实义务的相关问题,世界上主要国家如德国、英国、法国、韩国以及台湾地区“公司法”几乎没有规定,唯日本以及美国公司立法上有与此问题相近似的规定。
(一)日本公司法的规定
日本公司法将董事分为一般董事和代表董事,该国《会社法》第349条规定:①董事代表股份公司,但另外规定了代表董事及其他代表股份公司者的情形不在此限;②前款的董事为两人以上的情形,董事各自代表股份公司。可见代表董事乃日本法上对外代表公司的董事,职权类似我国的法定代表人,都对外代表公司并行使相应的经营管理职权,但二者又有相异之处:法定代表人只能有一人,而代表董事可以为两人及以上。对于代表董事辞职后,新选定的代表董事就任前,其仍应承担董事忠实义务,该国公司法第351条规定:“代表董事缺员情形或章程规定的代表董事的人数不足时,因任期届满或辞任、退任的代表董事,至新选定的代表董事就任止,仍负有作为代表董事的权利义务。”可见,不同于我国公司法规定所有董事都必须承担忠实义务,日本公司法规定的范围较窄,只对代表董事科以此种义务。日本公司法与我国公司法相同之处是都存在可能导致董事无限期承担忠实义务的问题。
(二)美国公司法的规定
美国公司法对上文中董事可能无限期承担忠实义务的问题没有明确规定,但透过美国公司法上对留任董事的规定,可知美国通过司法解散公司来解决董事无限期承担忠实义务的问题。美国法上的留任董事是指“法律规定即使他的任期已过,某位董事继续任职直到他的继任者被选出且适格”情形下的董事。对于留任董事,如果公司股东在表决权上陷入僵局,无法选出任期已过的董事的继任者。在此情形下,这些依然作为董事而“任职”的人看上去似乎有着永远的任期;然而,僵局无法被打破的话,最终的解决方法是对公司要求解散。可见,在在美国法上,如果因董事的辞职导致董事会成员低于法定人数的,在公司陷入僵局的情况下,唯有司法解散公司才能解除辞任董事所负担的忠实义务。
四、现状透视:离任董事忠实义务立法规范的不足
既然机械适用公司法第45条会导致辞任董事无限期承担忠实义务,笔者尝试着提出以下方案:辞任董事按照公司法的规定和公司章程的规定提请召开临时股东(大)会并就董事新人选进行表决。
(一)召开临时股东(大)会
临时股东(大)指不定期召开的股东(大)会,其召开分为召集和主持两道程序。首先,在临时股东(大)会的提请召集程序上,此处分为两种情形讨论:其一,辞职董事不具有股东身份,在有限责任公司场合,董事自身就有权提请召集临时股东会,而不必经董事会同意,因董事三分之一以上人提议乃召开临时股东(大)会的法定事由,而有限责任公司董事会成员最低人数为三人;在股份有限公司场合,辞职董事自身无权召集临时股东大会,必须经董事会形成决议,以董事会的名义提请召集临时股东大会。其二,该董事具有股东身份,如果其代表股东表决权十分之一以上或其持有公司十分之一以上的股份,基于股东身份,可自行提起召集临时股东(大)会。其次,在临时股东(大)会的召集和主持程序上,如果董事会和监事会不履行职务,则其自行召集和主持。
由上可知,在召开临时股东(大)会的程序上,对辞职董事来说可能仍然面临着两大风险:一是董事会议不通过召集决议,二是董事会、监事会不履召集和主持临时股东(大)会的行职务。而在现有的公司法体系中,提出辞职的董事很难得到救济,一方面,董事会不通过召集临时股东(大)会的决议,如果不存在违反法律和章程规定而导致无效的情形,在符合法定程序的情况下,很难被撤销;另一方面,董事会和监事会不履行召集和主持股东(大)会的职务,该董事也无能无力。因此,董事在程序的进行过程中很难自我救济,董事只有在事后,在公司向法院提起诉讼,要求因董事违反忠实义务,按照公司法第148条行使归入权时,以董事会没有正当理由不通过召集临时股东(大)会的决议或董事会和监事会没有正当理由不履行召集和主持股东(大)会的职务为由抗辩,而在现行法没有规定的情形下,法官是否采信仍有疑问。
(二)临时股东(大)会改选董事
辞任董事克服程序上种种困难,顺利召开临时股东(大)会,就改选董事进行表决,该事项属于普通决议的范围,只需简单多数通过即可,即使如此,改选新董事也并非一帆风顺,在股东恶意利用表决权优势而不通过改选董事决议的情形下,这意味着提出辞职的董事将无限期的履行职务和承担忠实义务,并且该董事缺乏有力的救济途径:即使股东会恶意不通过改选董事的决议,因现行的法律体系认为此乃公司的自治范围,法律没有强行性规定,也很难认定该决议违反法律的规定而被认定为无效,因此,为避免过度保护公司利益而损害董事利益,笔者认为,在股东(大)会没有正当理由不改选董事的情形下,该董事虽然根据公司法第46条的规定继续履行职务,但其可以不再承担董事忠实义务。
综上所述,在现行公司法体系下并不能完全解决该问题。辞任董事唯有通过召开临时股东(大)会并通过改选新董事的决议才能解除身上的负担,不再承担忠实义务。但临时股东(大)会的提请、召集、主持的每一步,对于辞任董事来说都充满荆棘。在实际控制公司或在表决权等方面占优势的股东、董事主观恶意的情形下,根本不可能通过改选董事的决议。虽然笔者提出了一个看似可行的解决方法:即在遇到前述恶意对待时采取相应的对策,为日后公司可能依据公司法148条提起诉讼进行抗辩而准备,但这毕竟是权宜之策,法庭是否会予以采信,也存有疑问。因此,董事即使穷尽公司法的规定,在45条第二款的情形之下,辞任董事也不一定能顺利解除身上无限期承担忠实义务的负担。
五、离任董事忠实义务的立法构建:解决无限期承担忠实义务的困境
基于董事关系、董事与股东之间关系的复杂性和利益冲突,根据上述分析,在现行公司法构架下很难明确离任董事的忠实义务。因此只有对董事忠实义务的具体内容进行补充立法,弥补现行公司法的缺陷,平衡双方利益,做到既能保护董事自由权益又能维护公司经营权益。笔者从如下角度出发,剥离出董事与公司的本质关系,分析规制方法及双方利益矛盾的冲突与平衡,进而得出针对董事与公司利益平衡的立法建议。
(一)立法规制原则:法益平衡原则
董事离任义务主要涉及公司财产经营权与董事经济活动自由权的博弈,基于法益平衡原则,考虑到公司与董事关系的复杂性,应当对具体法益分别设置不同的法律规则。
(二)立法规制方法:法律和契约[4]
对董事离任义务的立法规制方法有法律的和契约的方法。所谓法律的方法,即出于立法政策所需,为维护商事公司(股东)的财产经营权,以强行法的方式明确规定离任董事应当承担某些义务。所谓契约的方法,即对离任董事的某些特定行为是否作出约束交由当事人自决,法律不作强行干预,包括董事和公司之间的委任契约以及具有一定契约属性的公司章程。
(三)立法规制内容:受限在任义务
离任董事忠实义务主要包括:
1、对重要商业秘密的保密义务
商业秘密分为一般商业秘密与重要商业秘密,任职期间两种秘密都是董事履行保密义务的对象,而离任后仅对重要商业秘密否有保密义务。
2、竞业限制义务,设定合理期限
董事任职期间应当承担竞业禁止义务,不得从事与其任职公司同类的营业或实施与其任职公司营业具有竞争性质的行为。离任董事的竞业限制义务只能规定在一定时间内,否则会导致本来即很稀缺的管理资源严重浪费。
3、不得与公司从事特定财产交易的义务,设定合理期限
禁止董事任期期间与公司从事利益抵触的财产交易是为了避免可能损害公司利益的为民法所禁止的自己代理或双方代理交易行为发生。
综上,笔者提出如下立法建议:《公司法》第45条第二款应当明确具体离任义务的范围,并增加第三款:“因董事辞职导致董事会成员低于法定人数的,董事会应就改选董事事项召集临时股东(大)会,如在合理的期间内董事会没有召集临时股东(大)会或召开后没有正当理由未通过新董事人选的,自合理期间届满或临时股东(大)会闭会之日起,该董事不再履行职务,承担忠实义务,但公司章程另有规定的除外。”
公司作为重要的市场经济主体,对市场经济的发展和经济秩序具有极为巨大的影响,而董事作为公司事务的执行主体,对公司的发展也有着不可估量的影响。在市场经济的内容日益多样化、操作方式复杂化的情况下,法律的滞后性显得愈发明显。因此,只有对立法进行完善,平衡双方利益,做到保护董事的经济活动自由权,避免董事遭受恶意对抗;又能合理的保护公司的财产经营权,明确董事离任义务以避免公司其他资源流失,才能够发挥法律的规制作用,促进市场经济的良性发展,推动有序的市场秩序的建立。
 
参考文献
[1] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社,2007年版。
[2] 刘连煜:《现代公司法》,新学林出版股份有限公司,2011年增订第七版。
[3] 虞政平编译:《美国司法规精选》,商务印书馆,2004年版。
[4] 范健、王建文:《公司法》,法律出版社,2008年版。
[5] 王宝树主编:《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社
[6] 张忠野,《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社,2006年版。
[7] 王林清、顾东伟:《新公司法实施以来热点问题适用研究》,人民法院出版社2009年版。
[8] 胡明玉:董事的忠实义务研究,硕士学位论文,吉林大学,2006年。
[9] 蒋大兴:《董事离任义务立法规制研究——兼论我国《公司法》之修改》,《法学评论》,2001年第5期。


[1]陆萍:《董事与公司关系探微》,《政治与法律》,2001年第6期。
[2]《公司法》:郑玉波,三民书局股份有限公司1980年版,第132页。
[3]《公司法》:范健、蒋大兴,法律出版社2008年版。
 
[4] 蒋大兴:《董事离任义务立法规制研究——兼论我国《公司法》之修改》,《法学评论》,2001年第5期。

 

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