刑法修正案(九)草案解读系列一

作者:罗健 发布时间:2014-11-19 11:41:43
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刑法修正案(九)草案在中国人大网(www.npc.gov.cn)上公布,并于2014年11月4日-2014年12月3日公开向社会征求意见。笔者作为专职刑事辩护律师,拟从专业角度对刑法修正案(九)草案进行系列解读,提出建议。
 
《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》第一条规定:“在刑法第三十七条后增加一条,作为第三十七条之一:因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。
被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。
其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。”
罗健解读:
    刑法第三十七规定的内容是免于刑事处罚与非刑罚处罚措施。从体系解释的角度,《草案》将上述条款增加到刑法第三十七条之后,表明刑法总则创设了一种资格罚,作为非刑罚处罚措施。
    《草案》增设资格罚的目的在于预防特殊领域内的犯罪,笔者解读如下:
 第一,利用职业便利实施犯罪的认定。
目前,我国刑法在贪污、贿赂类犯罪中规定了利用职务上的便利与利用本人职权或地位形成的便利条件。贪污罪的利用职务上的便利与受贿罪的利用职务上的便利含义不同。从语词表达角度,《草案》中利用职业便利实施犯罪与利用职务上的便利具有一定的相似性。笔者认为,可以从职业性质与犯罪性质两方面对利用职业便利实施犯罪进行认定。具体而言:利用职业便利实施犯罪要求职业性质与实施的犯罪性质之间存在一定的关联性,这种关联性可以参考刑法因果关系予以认定。刑法中的因果关系本质上属于条件说,包括直接因果关系、间接因果关系,必然因果关系、偶然因果关系,多因一果等。所以,关联性不需要达到必然、直接的程度。
 第二,违背职业要求的特定义务认定。
此问题主要涉及到职业要求义务的范围确定。目前,我国各个不同行业存在职业道德规范。以律师行业为例,全国律师协会规定了律师职业道德规范。那么,根据职业道德规范来确定特定义务范围是否可行?笔者认为,职业道德规范系道德规范范畴,是社会、行业对某一特殊职业群体提出的特殊道德要求,这种道德规范不宜直接作为刑法的特定义务。因为,目前而言,一般的违反职业道德行为还不足以上升到刑法处罚的程度。笔者认为,此处规定的违背职业要求的特定义务范围应当比职业道德义务狭窄。为了便于司法操作,宜采用明确、具体的方式予以进一步规定。
 第三,被判处刑罚之理解。
《草案》规定,因前罪被判处刑罚的,在刑罚执行完毕或者假释之日起适用资格罚。从字面含义可知,不论是故意犯罪还是过失犯罪,只要是被判处刑罚的,都可能涉及到相关资格的剥夺。那么,对前罪被判处缓刑、拘役、管制的犯罪人是否可以适用资格罚?笔者认为,从体系解释角度,《草案》后半句规定资格罚适用的时间为刑罚执行完毕或者假释之日起,那么判处缓刑的犯罪人应当不适用此种资格罚。因为根据现有刑法规定,判处缓刑的,在缓刑考验期内未犯新罪、未发现漏罪的,原判刑罚不再执行,则对于顺利度过缓刑考验期的犯罪人而言,不存在刑罚的执行。所以,就不可能存在上述资格罚的适用。这与被判处缓刑的人,又犯新罪的,不构成累犯的原理相同。那么被判处拘役、管制的犯罪人是否存在适用资格罚的空间?笔者认为,虽然从刑罚具体执行角度,判处拘役比宣告缓刑的有期徒刑更严重,因为前者实际剥夺人身自由,后者未实际剥夺了人身自由。但是,从刑罚设置角度而言,有期徒刑比拘役、管制更加严重,其对应的犯罪行为的社会危害性也更加严重。所以,对于宣告缓刑的有期徒刑犯罪人不适用资格罚,则对于判处拘役、管制的犯罪人也不宜适用资格性,否则不符合刑法的罪刑一致原则。
 第四,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要之理解。
所谓根据犯罪情况和预防再犯罪的需要主要是对犯罪人的人身危险性进行考虑。人身危险性是刑法的基本理论,主要考察的是行为人再次犯罪的可能性。对于累犯的从重处罚,减刑、假释的适用条件,主要是考察犯罪人的人身危险性。在上述资格罚适用中考察人身危险性,主要是体现了预防犯罪的思路。此外,笔者认为,预防再犯罪的需要指的是预防再次犯本条规定之罪的需要,不宜扩大到再次犯所有罪的需要,否则体现不了针对性。
 第五,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业的意见。
笔者认为,《草案》规定的禁止期限过于死板,不具有可分性,不能针对轻重不同的犯罪行为实现刑罚评价的阶梯性。因为,犯本条之罪者,其社会危害性程度不可能完全一致,对于危害性程度不同的犯罪,统一适用5年的禁止期,这不符合刑法罪刑一致原则的要求。比如,犯本条之罪的人,有的可能被判处10年有期徒刑,而有的人可能只判处1年有期徒刑,对于上述两种犯罪人都禁止其5年之内不同从事相关行业很不公平。
第六,本条第三款规定主要是考虑到我国其他法律对特殊行业已经进行了类似规定。
如《证券法》第233条规定:“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定,情节严重的,国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。”现实中,证券从业人员因违反上述《证券法》规定被终身禁止从事证券业务的情况屡见不鲜。但是,需要注意的是《草案》规定的上述资格罚与法律、行政法规规定的适用条件与法律后果不完全一致,其作为一种非刑罚处罚措施规定在刑法典中,具有独立性。所以,上述资格罚的适用不宜以行政机关的相关处罚为前提。
第七,本条第四款规定了违反上述资格罚需要承担的刑事责任。
在适用时应当注意此种刑事责任专属于上述资格罚,对于不履行行政机关规定的禁止禁业义务的,不能直接援引上述条款追究行为人刑事责任。
 
后续笔者将陆续推出刑法修正案(九)草案解读系列二、三、四……,逐一对刑法修正案(九)草案进行解读,提出相关意见。


[1] 罗健,上海协力(长沙)律师事务所,华东政法大学刑法学硕士。

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