P2P网络借贷平台法律风险及其防范

作者:上海市协力(长沙)律师事务所 左浪 发布时间:2014-10-30 11:41:45
摘要:P2P网贷平台作为新型的民间金融表现形式,为调节民间借贷市场的供需失衡提供了新的途径。然而在其发展过程中也存在着征信体系不完善、监管真空、市场准入标准不明确,退出机制不完善等法律风险。本文着重分析以上问题,并提出了制定相关法律法规,明确P2P平台属性界定,健全征信体系,完善行业业务规则等针对性措施。
 
何谓P2P网络借贷?P2P网络借贷原本指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷,平台仅为借贷双方提供信息流通交互、撮合、资信评估、投资咨询、法律手续办理等中介服务。然而,近几年来,中国式P2P业务创新层出不穷,在引入担保机制、发行理财产品、甚至开发线下市场后,P2P平台已然从单纯的信息撮合平台变成了集“存贷款”功能于一身的类金融机构。截至2014年9月,一方面国内P2P网贷公司近2000家,成交额近千亿元,发展前景可观。但另一方面,由于P2P网贷行业仍处于“无准入门槛、无行业标准、无监管机构”的“三无”状态,且相关法律规范模糊,致使该行业内存在一定乱象。据不权威统计,2014年P2P平台携款跑路数量超百家。
在网络金融的大浪潮大趋势下,笔者也有幸主导并成功促成了国内知名P2P网贷平台人人聚财的首轮亿元风投融资,同时也正在极力的推进湖南盛大金禧金融服务公司的P2P网贷平台筹建工作。有鉴于此,笔者撰写此文,以便于读者认清这些法律问题及风险,制订相应的防范对策,对于保护投资者利益,促进P2P平台规范健康发展尽绵薄之力。
一、我国P2P网贷平台现存问题
  (一)无明确的市场准入门槛
  目前,我国P2P网贷平台是在工商管理部门进行注册,在通信管理部门进行备案,其设立条件与一般的公司并无不同。这意味着其市场准入门槛并没有因其“民间借贷中介”的特殊性质而有独特的要求,从而造成行业内企业良莠不齐的局面。如何给P2P网贷平台定性,一直是行业颇受争议的话题。本质上,P2P网络借贷平台属于金融信息服务机构,但根据《公司法》和《公司注册资本登记管理规定》等法律法规的规定,原有的工商注册产业分类已不能准确的概括P2P网络借贷行业的经营性质与业务范围。名不正则言不顺,P2P网贷平台的尴尬定位使得其本身缺乏“合法化”的外衣而成为行业发展的隐患。
    (二)无明确的监管机构
  P2P网贷平台的定位不明确,以致于其自诞生以来就没有明确的管理部门,出现了监管真空。在某些地区,如温州地区,该平台由地方金融办进行监管,但金融办监管的合理性、合法性及有效性值得商榷。此外,P2P网贷平台还需要在电信管理局进行注册登记。但是,鉴于P2P网贷平台是民间借贷的网络版,涉及大量的资金交易,业务监管是否全面审慎,关系到借贷人资金安全,影响到中小企业发展和社会稳定。
  (三)无统一的行业规范
  P2P网络借贷平台在注册时的业务种类为“因特网信息服务行业”,只不过其业务涉及民间借贷,与金融市场相关,如运行不当,会产生较大的不良影响。但是目前没有具体的法律法规对其业务进行细化和规范,行业内也并未形成统一、细致的操作规范,这就给予各个P2P网贷平台很大的自由发挥空间,很容易出现“踩红线”的业务活动。日前,中国小额信贷联盟在京正式发布《个人对个人(P2P)小额信贷信息咨询服务机构行业自律公约》,但其实际效用还有待观察。
  (四)无健全的征信体系
  多数P2P网贷平台只是凭借借款人自行提供的信息粗略判断其信用程度,并未建立起健全完善的征信制度,这对贷款人的资金安全造成极大的威胁,进而影响到该行业的良好秩序发展。部分地区尝试建立民间借贷登记服务中心,但是没有政府部门的系统规划和引导,没有统一的征信体系和信用评价标准,因而其并未能实现信用信息的有效沟通和共享。
  (五)无合理的市场退出机制
  在P2P网贷平台关停越发频繁的当下,对于P2P网贷平台如何平稳顺利地退出市场、在其退出市场时如何保障借贷双方的合法权益等问题,都没有具体的可依据的法律法规。目前,P2P网贷平台在面临资金链断裂的情况下,因为缺乏规范的市场退出机制指引,似乎携款潜逃成为了这些平台的唯一也是最佳的选择。
二、我国P2P网贷平台目前暴露的主要法律风险
  (一)P2P网贷平台服务商需要关注的主要法律风险
  作为P2P网贷平台服务商,在经营过程中需要注意避免如下几种碰触“红线”的风险。
  1.运营模式不当易踩“非法集资”红线
央行对P2P网贷平台是否涉及非法集资有三条红线的界定。P2P资金池有三种模式:一是平台先归集投资人的资金,然后再寻找借款人把钱贷出去;二是平台把借款需求打包成理财项目,再把投资人的资金归集到平台账户,然后进行资金的匹配;第三种模式是平台主导下的债权转让模式,即通过个人账户进行债权转让活动,使得平台成为资金往来的枢纽,而不是独立于借贷双方的纯粹中介。债权转让模式是通过对期限和金额的双重分割,将债权重新组合转让给放贷人,其实质是资产证券化。
这几种模式很容易被认定为向众多的、不特定的理财人吸收资金,使资金进入平台的中间账户产生资金池,涉嫌非法集资。
  2.借款人个人信用风险较大
由于《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》规定了个人信用报告仅限于我国境内设立的商业银行、城市信用合作社等金融机构使用,其中并不包括P2P网贷平台。目前,P2P网贷平台无论是线上还是线下模式,评价借款人的信用主要依据其提供的身份证明、财产状况证明、消费记录等信息。证明材料容易造假,即使真实有效,也仍不能以此做出全面、准确的客观信用评价。
另外,相当多的P2P网贷平台局限于线上审核,也未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息(又称借款标),向不特定多数人募集资金,用于投资房地产、股票、债券、期货等市场,甚至有的不合格借款人直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差。这些借款人的行为会造成平台涉嫌非法吸收公众存款。
  3.未认真核查贷款资金来源,触犯网络洗钱风险
我国《刑法》规定了行为人明知是在为犯罪违法所得及其收益掩饰、隐瞒其来源及性质,或者通过投资等手段使其合法化,构成洗钱罪。P2P网贷平台的资金来源于持有闲散资金的出借人,其游离于银行监管之外。但由于平台一般只负责审核借款人的资金用途,缺乏对资金来源审查的手段,便为不法分子提供了隐秘、安全、快捷的通道,这就使得平台有被用作洗钱或者从事高利贷的工具的风险。
4.担保不合规,担保人缺少相关资质
    根据《融资性担保公司管理暂行办法》的相关规定,只有经监管部门审批取得融资性担保资质的担保公司才能开展融资性担保业务。但是为了吸引投资人,实践中,不少P2P网贷平台自行建立担保体系,利用平台储备资金或者关联公司给投资人提供本金和利息保障,涉嫌违规经营,触犯了银监会关于P2P平台本身不为线上借贷提供担保的原则性底线。另外,很多P2P网贷平台引入第三方担保,但是合作机构普遍缺乏融资性担保资质或者资信能力明显较弱,容易引发债权无法兑现风险。对于采用抵押或者质押等方式担保,一方面容易忽视对担保物本身的审查,如是否属于所有权、使用权不明或者存在争议的财产或者法律禁止作为担保物的以及实际无法执行的财产等。另一方面,经常由于办事人员的疏忽或法律意识的薄弱,导致相关抵押或质押的法律手续不完善而担保无效的情形。
(二)贷款人需要注意的主要法律风险
  贷款人在P2P网贷过程中最关注的就是贷出资金的安全风险,而目前危及贷款资金安全的因素有很多,较典型的有:
  1.缺乏客观全面的借款人信用信息
  区别于传统的民间借贷,贷款人缺少对借款人相关信息了解核实的途径。如前所述,目前P2P网贷平台在进行交易撮合时,主要是根据借款人自己提供的信息来评价其信用,此种证明信息极易造假,即便都是真实的,也因为存在片面性而无法全面体现借款人的信息。同时,P2P网贷平台有时为了促成交易,提高平台的成交率和获取佣金,也存在故意隐瞒或者不客观真实披露借款人真实信息的情形。
  资金贷出后,如何保障借款人按照承诺的用途使用资金?一旦出现借款人利用贷款进行违法犯罪活动或不按照承诺用途使用资金时将直接影响贷款人的本金和利息能否得到有效保障。
  2.缺乏保障在途资金安全的措施
P2P网贷会产生数额巨大的在途资金,在网贷平台内部控制程序失效、网站工作人员疏于自律或者被人利用的情况下,很容易出现内部人员非法挪用资金、非法集资等违法犯罪行为。当下,很多P2P网贷平台对外宣称,已建立第三方资金托管机制,但是这种完全按照平台指示操作和放贷的第三方托管,仍然无法杜绝平台利用发布虚假借款标的形式来非法集资或关联交易的法律风险。典型的如“庞氏骗局”。
3.贷款人的金融隐私权无法有效保护
  P2P网贷平台为借贷双方提供借贷信息的居中服务,基本上所有网站都会要求借贷双方提供个人身份、财产信息,一方面作为网站选择借款人和登记会员的凭据,另一方面也作为信用评价的依据。若网站的保密技术被破解,客户信息容易发生泄漏、毁损和丢失的情形,借贷双方的隐私权将无法得到保护。同时,还客观上存在P2P网贷平台及其工作人员利用客户信息获取非法收益的风险。
三、P2P网贷法律风险的防范建议
  据悉,银监会为了加快P2P监管细则的制定出台,最近分别与公安部、最高人民检察院、最高人民法院等部门,以及部分企业代表和专家学者进行密集座谈调研,主要聚焦以下问题:P2P行业的属性及界定;P2P平台的业务规则;资金安全担保及资金托管等等。结合P2P网贷平台的发展趋势以及国家政策和法律法规的导向,笔者认为应从以下几方面做好P2P网贷法律风险的防范措施。
(一)明确P2P网贷平台的法律性质
  首先,笔者认为P2P平台应该回归中介属性,即P2P网贷平台的本质功能应该是提供信息、咨询、交易场所、促成买卖,而并不直接介入融资活动之中,不是借贷关系中的任何一方当事人,不能为借贷提供担保,不能接触客户资金。
其次,P2P平台应界定为类金融服务机构,设立门槛准入条件和审批程序。比如由银监会对发展规范、业务风险较小的P2P公司试点发放牌照;P2P网贷平台公司有注册资本的门槛要求,如5000万-1亿的实缴注册资本;从业人员的资格要求等。
最后,构建健全的监管体系。建议出台相应的法律、法规和行业规范,使得监管有法可依。一方面,要鼓励行业协会自律监管;另一方面,要完善平台内控机制。从外部监管的角度看,由于网贷平台经营业务的区域性和地方化色彩非常强,因此要强化地方政府的监管职能,同时建立中央与地方的信息沟通机制和备案制度。
  (二)建立完善的征信体系
完善征信体系:首先,在政府引导下建立行业内部征信体系并制定统一的信用评价标准,建立黑名单互换机制。如设立行业的民间借贷信息登记中心;其次,积极促进和外部征信系统的有效对接,实现信用信息在不同行业间的沟通,如对接中国人民银行的个人信用报告;最后,制定信用惩罚机制,以激励客户在利益平衡重做出明智的选择,重视自身信用建设。同时,应在征信过程中加强客户隐私权保护。  
(三)完善P2P网贷平台的业务规则
如上所述,P2P网贷平台应界定为借贷信息服务平台,应规范行业业务操作守则。银监会公开表示P2P网贷平台的“三条红线”,具体应如下解读:
1、坚决杜绝P2P网贷平台直接参与放贷,也不得发布虚假借款标或发行理财产品名义非法集资。
2、不论采取纯线上或线上与线下相统一的借贷模式,P2P网贷平台均不得为借贷提供担保。引进第三方担保机制,应充分审核担保人的担保资质。当然,没有担保资质或资信能力不强的合作机构,可以采用风险准备金模式。实践中,也有很多P2P平台与保险公司合作,对逾期未能还款情形提供赔付功能。
3、建立平台资金第三方托管机制。可以有效防止平台或个人非法挪用客户资金,也有利于实现破产隔离,对于控制金融行业风险、切实保护贷款人利益以及维护金融体系稳定有重要作用。
4、加强对借款人的贷前资信审查和贷后资金监管机制,完善风险救济机制,如引入线下合作机构开展对借款人资信状况的尽职调查,完善相关担保手续,对于借款人的资金用途即时监控。在出现债权逾期或者坏帐时,第一时间用风险准备金垫付,或者由担保机构、保险公司垫付,保证平台资信声誉。在有关机构承担责任后积极配合债权继受人开展对借款人的追讨措施。
 
结语:P2P网贷平台面临风险与挑战,但此行业的兴起与发展是大势所趋。规范民间借贷疏不宜堵,应该利用“草根金融”的亲民优势,大力引导P2P平台的专业化、规范化,建立健全相关法律法规和行业业务规则,明确监管主体与监管职责,完善征信体系,营造良好的民间融资环境,确保民间借贷市场的有序运行。

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