私募股权基金的“出海”之路

作者:上海协力律师事务所 马晨光 发布时间:2014-10-15 18:30:00
在当今的时代背景下,日趋成熟的市场经济体制和充足的民间资本为境外投资市场提供了前所未有的机遇,商务部的统计数据显示,2013年,我国境内投资者共对全球156个国家和地区的5090家境外企业进行了直接投资,累计实现非金融类直接投资901.7亿美元,同比增长16.8%,其中股本投资和其他投资727.7亿美元,占80.7%,利润再投资174亿美元,占19.3%
作为境外投资市场重要组成部分,私募股权基金在不断地壮大和完善,吸引着境内外的投资者。但是,由于我国实行外汇管制以及境外投资审批制度,以至于尚处于起步阶段的私募股权基金在进行海外投资时,往往需要“披荆斩棘”、“过五关斩六将”,这恰恰与改革开放以来我国一直提倡的“走出去”战略相悖。私募股权基金海外投资的新路径究竟在哪,这是一个亟待解答的难题。
 
一、私募股权基金的兴起与发展
私募股权基金是指以非公开的方式向机构投资者或个人募集资金,对非上市企业进行权益性投资,最终通过上市、并购或回购等方式退出而获利。2006年底中国第一只产业投资基金——渤海产业基金,投资金额逾60多亿人民币。
之后,伴随着中国经济的迅速崛起、民间资本的不断涌入,私募股权基金的投资方向已不再局限于境内,而是瞄准了海外投资的市场。201103月,北京市政府同意与欧洲私人股本公司A Capital(亚欧联合资本)合作设立人民币海外投资基金,命名为“亚欧联合资本中国海外投资人民币基金”,该只基金计划融资30亿元人民币,用于支持中国企业海外扩张,这也是首只旨在筹集人民币用于海外投资的基金。
近年来,凯雷、高盛、黑石、摩根士丹利等私募基金巨头也相继在中国设立人民币基金,这些人民币基金不仅投资于国内市场,还将目光指向了海外投资领域,这种由境外到境内,再从境内出海的跨境基金,意在帮助更多的中国企业和中国境内的投资者走出去,顺利地完成资本“出海”之路。
 
二、私募股权基金如何“出海”?
私募股权基金进行海外投资时,首先要解决的是便是私募股权基金设立的问题。在设立私募股权基金这一环节中,往往不仅需要考虑本土因素,更需要结合外资因素进行考量,从目前已存在的募资金额较大的人民币基金来看,大多数人民币基金的背后都有外资的成分,其产生的根本原因在于,国外知名机构在运作经验和管理模式上较为占优。因此,在设立私募股权基金过程中,组织形式的选择就变得尤为重要,是纯内资还是中外合资,是公司制还是有限合伙制,不同的交易架构、不同的交易目的,决定着基金管理人选择不同的组织形式。无论选择哪一种组织形式,基金管理人都必须考虑到投资审批、外汇结汇、税务筹划等因素,从而做出一个相对最优的选择,为下一步私募股权基金的海外投资打下坚实的基础。
投资者与基金管理人在选择好适合自身特点和需求的私募股权基金的组织形式并完成设立后,接下去,如何让资金“出海”?私募股权基金进行海外投资面临哪些政府审批手续?
《政府核准的投资项目目录(2004年本)》(以下简称“2004目录”)、《境外投资项目核准暂行管理办法》(以下简称“21号令”)这两部法律法规长期指导着境外投资的政府审批程序。根据2004目录与21号令的规定,一般而言,中国企业进行境外投资必须获得特定监管机构的批准,主要包括:国家发改委、商务部以及外汇局,如中国企业的主体资格特殊,还可能涉及到国资委、证监会、银监会、保监会。其中,国家发改委的核准是最重要的,也是取得其他政府机构核准的必要前置步骤。
在取得境外投资项目核准文件的操作流程上,企业应首先拿到发改委的核准文件,俗称“拿路条”,在拿到路条后,如企业在投资项目的过程中涉及到通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等行为,企业还需要凭借路条向商务部申请核准,在获得发改委/商务部的核准文件后,再向外汇局申请外汇登记证,最后,企业凭借发改委/商务部的核准文件以及外汇登记证,前往外汇指定银行办理资金汇出手续。
由此可见,境外投资政府审批手续之繁琐,多年来饱受诟病,特别是对于民营企业来说,一个项目要不要投资,投资金额多少,其实跟监管部门没有直接的关系,无论盈亏,企业都是用自己的钱,是企业自己的判断。监管部门应当做的是对资金流向的事中、事后监管,避免企业出现违规行为,而并非代替企业做出能否进行境外投资的决定。同时,在发改委对项目进行前期核准的过程中,为防止境内企业恶意竞争,实践中,对于同一个项目,发改委一般只会批准一张“路条”,这已成为行业中默认的潜规则。
对于如此繁琐的境外投资项目审批制度,在审批环节,企业一般需要耗费4个月以上的时间,企业需要提交的材料复杂、程序繁琐,如果涉及投资数额较大的项目,审批耗时时间可能更长,有些投资项目甚至会因政府审批时间过长而流产。
不难看出,审批核准制增加了企业对外直接投资的不确定性,尤其是当我国企业并购国外企业时,由于不能确定并购交易是否能得到中国政府的批准,被并购企业会相应地提高报价,这就增加了我国企业境外投资的成本,反而造成了适得其反的效果。
为规避核准过程产生的不便,一些私募股权基金成立时,会选择在境外设立平行基金,从而解决境外资金因外汇管制所导致的进入难、退出难的问题,以及国内资金无法走出及时“出海”的困境。
 
三、私募股权基金“出海”新规
随着十八届三中全会提出的深化投资体制改革的会议精神,对外投资体制面临着“大刀阔斧式”的改革。20131202日,国务院率先颁布了《政府核准的投资项目目录(2013年本)》(以下简称“2013目录”),旨在最大程度减少和下放审批权限,切实落实企业投资自主权。
20140408日,国家发改委颁布了《境外投资项目核准和备案管理办法》(自201458日起施行,以下简称“9号令”),同时废止了已颁布长达十年之久的21号令。
21号令下,中国企业的任何境外投资项目都需要向国家或省级发改委进行核准。而根据9号令,只有中方投资额在10亿美元以上的项目和涉及敏感国家和地区或涉及敏感行业的项目才需要进行核准,其他境外投资项目一律采用备案制。
在备案的机构层级上,除了中央管理企业实施的项目和中方投资额3亿美元及以上的项目需要向国家发改委备案外,其他项目均由省级发改委进行备案。
虽然9号令并未排除发改委对境外投资项目申请不予以核准或备案的可能性,也有不少企业担心备案制在实际操作中会变成“变相审批”,但是从政府职能转变的角度来看,这是一次“简政放权”的改革,同时,对于企业而言,最大的好处就是简化程序、明确时限,这无疑是巨大的进步。
20140416日,商务部发布了《境外投资管理办法(修订)(征求意见稿)》,与9号令的精神如出一辙,商务部在该征求意见稿中第6条中规定:“企业境外投资涉及敏感国别(地区)和敏感行业的,报商务部核准;企业其他情形的境外投资,报商务部和地方省级商务主管部门备案”,由此可见,商务部也确立了以备案为主的管理方式。
至此,随着2013目录、9号令的颁布实施,以及不久后即将出台的《境外投资管理办法(修订)》,这一系列的法律文件将彻底改变现行的中国企业境外投资管理模式,中国企业境外投资的“出海”方式将发生颠覆性的变化,
 
四、上海自贸区私募股权基金“出海”实例
中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“自贸区”)早在成立之初就决定采用境外投资备案制,并发布了《中国(上海)自由贸易试验区境外投资项目备案管理办法》、《中国(上海)自由贸易试验区境外投资开办企业备案管理办法》等一系列法规。最近,随着央行、外汇局等部委又频繁地发布了一系列跨境投资、外汇改革的措施。这一系列政策的落地实施,对于私募股权基金海外投资的格局而言,意义重大。
前不久,专门从事股权投资及管理的弘毅投资已经通过在自贸区内设立跨境投资平台,成功完成了两单跨境股权投资项目。
下面,就让我们来看一看在自贸区内的私募股权基金是如何进行海外投资的。
第一步,设立私募股权基金。首先,设立一家基金管理公司,然后再以该基金管理公司为发起人,设立私募股权基金。这个做法的好处在于,在基金运作经验和模式上,外资机构相较于本土机构占优,因此,设立基金管理公司是为了便于外资机构能够带着先进的管理经验和团队进入私募股权基金。
第二步,境外投资的备案。这一步是自贸区模式与传统模式最大的区别所在。自贸区最大的便利就是备案制,倡导“一表申报、一口受理”,因此,企业只需要到上海自贸区管委会填一张表,由上海自贸区管委会负责审核,审核通过后,发放备案证书,企业再也无需分别向上海市的相关部门进行申报。
除此之外,自贸区内的效率还体现在:第一,自贸区管委会出具备案意见的时间是5个工作日,审核时间方面大大提速;第二,自贸区内的项目备案文件的有效期为两年,长于自贸区外一年的有效期(建设类项目除外)。
第三步,对外付汇。一般而言,企业需要向外汇局申请购汇,外汇局批准后,企业再到银行将资金汇出。但是,在自贸区内,根据《关于印发支持中国(上海)自由贸易试验区建设外汇管理实施细则的通知》的规定,直接投资项下外汇登记及变更登记下放至银行办理。因此,符合条件的企业可以直接到银行办理购汇、付汇等一系列手续,无需再向外汇局提出申请。
由此可见,私募股权基金从自贸区“出海”的速度非常之快,在充分做好前期沟通的前提下,通常只需要几天的时间就能完成过去几个月的审批流程。这对于在自贸区内设立的私募股权基金而言,相当于解决了海外投资过程中最大的难题。
 
四、结语
私募股权基金海外投资已然成为全球金融市场中的重要投资来源,中国经济的巨大增长,使得中国企业越来越愿意将资金投放于海外市场,同时,“走出去”的浪潮和人民币地位的逐步提升,也使私募股权基金海外投资的方式越来越得到国内投资者的认可和青睐。
随着上海自贸区备案制的成熟运作以及面向全国“可推广、可复制”的经验,结合2013目录、9号令的颁布实施,我们有理由相信,在不久的将来,政府将对私募股权基金海外投资提供更为便捷、迅速的新路径,私募股权基金的“出海”之路也将会变得更为平坦,一阵前所未有的海外投资浪潮即将到来。

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