论我国外资审查制度之弊端与重建

作者:上海市协力师事务所高级合伙人 张讷 发布时间:2013-01-28 09:49:59
摘要:外资审批制度是东道国为了减轻外资进入本国市场的负面效应和引导外资流向而对外资进行甄别从而决定是否给予市场准入或优惠待遇的制度。笔者办理了大量的外国投资和并购的案例,观察到我国现行法律所设定的是逐一复合的审查制度不仅效率低下、无法达到甄别外资、引导外资的作用,而且与WTO协议与行政许可法的要求相左。因此有必要重建我国外资审查制度,使外资审查制度更有效地发挥其实现外资政策的工具性作用。 
关键词:外资审查    行政许可 
 
一、外资审查制度概述
外资审查制度是东道国政府依据其外资政策对外国直接投资进行甄别,从而决定是否给予外资市场准入或特定优惠的制度。广义的外资审查还包括设立后的监控审查,比如对外资企业中外国投资者转让出资的审批、对外商投资企业转换企业形式或改变经营范围的审批、对合作合同发生重大变更的审批、对外汇汇出审批等。本文主要论述狭义的外资审查,即企业设立审查,其包括市场准入审查和优惠待遇审查。前者是外资进入东道国的前置条件,是东道国为了限制某些外资进入本国或者限制外资进入国内某些领域而设置的行政许可程序;后者是东道国政府为甄别何种外资可以享受东道国为鼓励某种类型的投资而给予的特殊优惠待遇而设置的程序。前者目的是限制外资进入某些领域;后者目的是引导外资进入某些领域。
依据外资审查的目的不同可将其分为环保审查、反垄断审查、反外资控制审查等,其共同点都是为了实现东道国的外资政策。
从外资审查的行为性质看,它属于行政许可行为。 
从企业设立的角度来看,外商投资企业设立的外资审查属于“核准主义”的企业设立方式。“核准主义”是指公司之设立除必须符合法律规定的条件外,还须事先取得行政主管机关的核准。[1] 它区别于“准则主义”的模式,有些国家的外资审查制度规定外资进入无须特别审查,只要符合一定条件企业就能直接登记注册,在这种外资审查制度下产生的就是“准则主义”的企业设立模式。我国目前实行的是严格的外资审查制度,对所有外商投资企业都进行实质性审查,所以我国目前外商投资企业的设立模式都是“核准主义”。对外商投资企业的设立实行“核准主义”有利有弊,利在于严格控制拟进入之外资,避免其对东道国经济政治和社会带来的负面影响;弊在于对企业设立要求过于苛刻,不足以适应经济发展的需要。[2]
 
二、     我国外资审查制度的现状及存在问题
我国现行法律对外资审查制度的规定在《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《外商收购国有企业的暂行规定》、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《外商投资产业指导目录》、《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》等相关规范性文件中,另外,大量的地方性法规、规章甚至地方行政命令中都规定了外资审查的内容。由于我国对外国投资并没有统一立法,相应地对外资的审查也是根据外国投资企业的不同类型作出不同规定,基本是采用“逐一复合审批制”,[3]在实践中极易造成混乱。总体而言我国外资审查制度存在以下几方面的缺陷:
1、法律冲突多,审批权限和程序不统一
首先,中外合资企业、中外合作企业和外资企业三种企业形式的设立审批程序有诸多不同。外资审查制度着眼于对进入东道国的外资的审查,就资本来源而言,三类企业中外资的本质是一致的,设置不同的审查制度会人为地造成市场主体待遇的不平等。
比如,三类企业设立审批部门不一致。根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施细则和实施条例的规定,中外合资企业设立的审批部门有:(1)商务部(原对外贸易经济合作部),(2)国务院有关部门 ,(3)国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府;中外合作企业设立的审批部门有:(1)商务部,(2)国务院授权的部门  (3)国务院授权的地方人民政府;而外资企业设立的审批部门有:(1)商务部,(2)省、自治区、直辖市人民政府,(3)计划单列市、经济特区人民政府。中外合资企业和中外合作企业的地方审批机关不一致,前者是省级人民政府,后者是地方人民政府(应该理解为各级地方人民政府)。外资企业的审批部门中没有国务院有关部门,地方审批部门中除了省一级政府外还有计划单列市、经济特区人民政府。
再比如,中外合资经营企业与中外合作经营企业的设立是一级审批制,即只需经国务院商务部或者国务院授权部门或地方政府审批;而外资企业实施的是二级审批制,首先需要向拟设外资企业所在地县级或县级以上人民政府递交报告,得到肯定答复后才能正式向商务部门申请审批。
其次,下位法和上位法之间存在冲突。各地的外资审查制度各自为政,存在大量越权行为。
以中外合资企业与外资企业为例,其地方审批机关是商务部和国务院授权的省一级政府,外资企业还包括计划单列市、经济特区人民政府。而各地方却存在大量权限下放的做法,将一些合资企业的审批权交给市级政府甚至区县级政府行使,根据笔者在网上查询的资料,北京市对第一第二产业中投资额在300万美元的项目由经济技术开发区和各区、县外经贸批准。在上海,总投资项目在一千万美元以下的鼓励类、允许类项目,由区县人民政府审批。市级工业区内,总投资项目在三千万美元以下的,属鼓励类项目,由当地人民政府审批。黑河市有1000万美元以下直接利用外资项目审批权。鞍山市也将部分直接利用外资审批权直接下放至县区。这些权力下放多由地方立法确定,这些立法与规定外商投资企业的法律相冲突。按照行政法的原理,地方政府对外资的审批是经法律法规授权的机关从事的行政行为,而被授权机关不得自行再授权其它机关行使该行政权力。所以这些地方规定不仅与上位法相抵触,而且属于违法行政。另外,有些地方擅自取消某些合资企业设立的审查制度,将审批制变为备案制或登记制。比如广州市规定香港永久性居民中的中国公民在广州市内设立个体工商户,若其营业范围为商业零售(不包括特许经营),营业面积不超过300平方米的,不需外资审批,可直接在广州市工商局登记注册。香港居民在国内单独出资设立企业应由《外资企业法》管辖,广州市的做法无论如何与此法相背。在江西,总投资3000万美元以下的国家《外商投资产业指导目录》中鼓励类和允许类的外商投资项目(包括中外合资、合作、外商独资项目),不再审批项目建议书和可行性研究报告,外商投资项目今后将由审批制改为登记制。这些违反法律的做法堂而皇之地作为各地招商引资的招牌。
再次,对不同的外资进入形式规定不同的审查制度。比如对外资并购国有企业、外资投资固定资产项目,外资并购上市公司,外资入股保险公司等都分别立法,不仅存在大量重复之处,而且极易造成立法冲突,造成外资审查制度的混乱。
最后,由于我国“复合式”的审查制度,使得各审批部门间很难协调,以外资收购上市公司为例。在外资并购上市公司的主管部门中,中国证监会与商务部是两个最重要的审批机关。证监会主要审查外资并购行为是否对中小股东造成了利益损害,监管并购各方履行信息披露义务的适当性,以及对全面要约义务的豁免申请进行审核;而商务部主要负责外资产业政策、企业性质变更及行业垄断问题的审核。但在实践中,收购人不论是先获得商务部批准,还是先获得中国证监会的全面要约收购豁免,都在程序上存在着问题。如果外资并购获得商务部的批准,同意股权转让与股权转让协议并同意公司相应变更为外商投资股份有限公司,但没有获得证监会的要约收购豁免,则收购方必须履行收购义务,那么相当于收购行为刚刚开始,商务部的批文也就形同虚设。而另一方面,如果证监会先审核要约收购豁免申请,其审核结果为不豁免,则要等待要约收购义务履行完毕才向商务部报批,如果商务部由于行业垄断问题或外商投资产业政策问题等不批准收购行为,则已经履行的要约收购则面临无效的窘境。
 
(1)  审查部门
行政许可法第25、26条规定:经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。我国现行复合多头的审批制度应按行政许可法的要求改革为单一部门审批制度。
 
2、没有统一和明确的审查标准。
(1)标准不统一,按照投资行业采取不同的审查标准。外资审查制度无法体现外资政策
现行外商投资法律将外资审查的范围大致规定为:外资进入领域审查、主权保护审查、合法性审查、宏观经济政策审查、环境保护审查和合营合同公平性审查。其中有些审查范围过于空洞,如主权保护审查、合法性审查、宏观经济政策审查,不具可操作性;有些审查范围背离审查目的,如合营合同公平性审查,将民事主体自由协商的事项以行政手段强行干预;而有些审查事项过于僵硬,如环保审查,只要造成环境污染的外商投资企业一律不予批准,在在现实中很难执行也不利于外资的引入。相反,对有些必要事项却没有明确规定,比如反垄断审查,投资目的审查等。外资审查的目的是为了能在最大限度上有效排除和缩小外资的消极影响,使外国投资和本国经济建设的总体目标保持一致,促进本国经济健康发展。[4]外资审查制度的涉及也应围绕这一总体目标展开。现行的外资审查制度由于审查面过宽泛,很容易流于形式,无法很好起到甄别外资的作用。
 
行政许可法12条规定了六类可以设置行政许可的事项,第13条又对12条的内容作出了规定了限制性规定。也就是说,除了第12条规定的事项外不得设置行政许可,并且第12条规定事项若存在第13条规定的情形也不得设置行政许可。由于第12条有授权性条款,“法律、行政法规规定可以设定行政许可的其它事项”,外商投资的法律和行政法规可以依据外资政策设立外资审批,但是其中对合资合同的审查属于第13条规定的“公民、法人或其它组织能够自主决定的”情形,所以此类审批应予取消。
 
(2)违反WTO国民待遇要求
与货物贸易中国民待遇作为一般性要求不同,GATS将国民待遇作为具体承诺的范围,其中包含两层含义:1、只在在列入承诺表的服务门类中给予其它成员方服务和服务提供者国民待遇;2、在给予外资国民待遇的门类中各国可以作出具体条件的限定。反映到市场准入的外资审查方面,各国可以在具体承诺的范围之外维持对外资进入的限制。但是GATS第四部分规定成员国最迟于世贸组织协定生效之日起5年后定期举行服务贸易谈判,以取得服务贸易自由化的不断提高。这样看来,我国现行外资审查制度虽然取消了很多限制性要求,但是由于仍采用“逐一性”审查制度,仍然会存在一些问题。首先,我国企业设立制度中有限责任公司与合伙企业采用“准则主义”,股份有限公司采用“核准主义”,而对外商投资一律采用“核准主义”,在具体承诺给予外资国民待遇的领域就不符合GATS的要求;其次,在大部分领域里对外资的限制只是暂时性的,随着服务贸易自由化谈判的不断推进,势必不断扩大给予外资国民待遇的领域和逐渐取消对国民待遇的具体条件限制。对外资不作区分一律施行审核制就难免跟不上服务贸易自由化的进程。所以,对外资的审查制度应该从“自上而下”的制度设计(即原则上规定任何外商投资企业的设立都须经审查)改为“自下而上”的制度设计(即原则上规定外资进入享受国民待遇无须审查,而仅规定须审查的情形),即将逐一的审查制度变为有选择的审查制度。
 
(3)标准不明确。比如外资返程收购,比如限制类领域的外商投资。
违反透明度要求
《TRIMS协议》要求成员国应及时公布有关法律、法规及规章,并将与贸易有关的投资措施通知关贸总协定秘书处的出版局;GATS第3条将透明性列为普遍应遵守的义务,要求成员国应迅速公布有关影响GATS运行而普遍适用的所有措施,并将有关有关法令、规章或行政指令迅速报告给“服务贸易理事会”。由于我国在外资审查方面存在大量行政性指令,有些属于“内部文件”而不公开,难以达到透明度的要求。另外,我国实行“复合审批制”,外资在不同领域或不同地区的投资往往面对不同的审批机关和审批程序,使外国投资者很难真正了解我国的外资审查制度。所以有必要统一外资审查的部门和相关程序,更好地达到透明度要求。
行政许可法第5条规定:“ 设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可的依据。”而我国外资审查中存在许多“内部文件”形式的行政指令、行政命令。这些文件由于未经公布不得再作为外资审查的依据。
 
 
三、我国外资审查制度的重构
根据前文的分析,有必要对我国的外资审查制度进行重构,而重构的依据应该是相关国际协议的规定、行政许可法的规定以及我国的外资政策。
对外资审查制度进行重构首先要考虑的是外资审查的存废问题与模式选择。纵观各国的外资审查制度可分为三种类型:(1)不对外国直接投资进行特别审查,对外资全面开放并实施国民待遇。比如美国、意大利、荷兰、瑞士、英国等发达国家没有关于外国投资的专门法律,而是通过一般国内法律、法规来调整外国投资关系[5];再如阿而巴尼亚,其在1993年依据世界银行和国际货币基金组织联合组织的行政委员会发表的《外商直接投资指南》对《外国投资法》进行的大规模修改后,对外资的进入采取了开放性政策,不再以批准作为外国直接投资的准入条件,而只保留了涉及国家安全及公共秩序的例外;[6](2)对外资进行有选择的审查,只对涉及环境保护、反垄断等情形的外资进行审查。韩国、印度、俄罗斯等多数发展中国家采用此种模式;[7](3)对外资全面、逐一审查,我国现行法律即采此种模式。比较三种模式,第一种模式多由发达国家采用,由于这些国家市场化程度很高,国内企业经济实力强大,具有较强的竞争力,并且政府对外资的后续管理控制制度很健全,基本可以对外资的负面影响进行控制。但是对于发展中国家而言其国内产业发展薄弱,对外资的监控制度尚未完善,不宜采取此模式。而我国采用的第三种模式存在诸多缺陷,不仅导致行政效率低下,而且过于严格的审查制度不利于外资的引入。我国目前的经济形势已摆脱了对外资的急需状况,根据经济合作与发展组织最近发表的一份报告说,2003年我国接受的外国投资达到530亿美元,超过美国首次成为全球接受外国投资最多的国家。我国的外资政策应从注重吸引外资量向注重吸引外资的质转变,并且在如此大规模的外国投资面前,应在某些领域对外资采取一定的限制措施,防止国内经济过度依赖外资,或被外资控制。在此国情下,采用第二种外资审查模式比较可取。首先,对一般外国直接投资不需特别审批,简化投资程序,提高行政效率,有利于外资的引进;其次,对拟进入某些行业的外资或可能造成某些负面效应的外资进行审查,可以使外国投资更有利于我国经济、社会的健康发展。另外,对外资流向及外资结构的调控也可以通过优惠措施来调节。
关于外资审查的部门,应基于简化程序与《行政许可法》的便民原则变“复合式”为“单一式”,可由商务部门统一行使审查职权,在审查过程中涉及其它部门的可会同其它部门联合审查,但无须另行申报。在程序启动方面,市场准入审查与优惠待遇审查有所区别,后者依投资者申请而展开;前者不仅依靠投资者的申请,还需要企业登记部门对拟设立的外商投资企业是否涉及需要审批的事项作出判断,如涉及则主动移交审查。
外资审查制度的核心内容是审查范围,审查范围体现了国家对外资的政策导向,一方面,不能将审查范围规定过宽,影响外资的引入;另一方面,对必要事项必须进行审查,减少外资带来的负面作用。结合我国经济发展的现状和各国成熟的立法经验,我国的外资审查应包括以下内容:(1)基于公共利益与国家安全的审查。主要防止或限制外资进入涉及国家安全的领域以及避免外资损害公共利益;(2)基于宏观经济安排的审查。主要对外资进入的行业领域作出安排,既可以强制性方式规制外资结构,也可以给予不同优惠待遇的方式引导外资的流向;(3)基于环境保护的审查,防止外国投资给国内造成一定程度的环境污染;(4)基于竞争政策的审查,主要针对跨国公司垄断国内行业的行为进行审查;(5)基于经济安全即反对外资控制的审查。主要对外资并购大型国内企业或大规模并购国内企业,足以影响经济安全的行为进行审查;(6)基于优惠待遇的审查。审查外国投资能否享受某些特殊优惠待遇;(7)对外国投资性质的审查。审查外国投资是否属于直接投资,从而决定企业性质;(8)基于其它外资政策的审查。
在外资审查的时限上,为提高外资审批的效率可借鉴某些国家的做法,规定行政机关必须在一定时限内作出审批决定,在时限内不作决定即视为批准,从根本上消除行政效率低下带来的影响。
最后,外资审查作为具体行政行为,应给予必要的救济途径,我国已建立了行政复议和行政诉讼的行政救济制度,投资者不服外资审查决定或者其它利害关系人认为审查决定违法都可以利用上述途径获得救济。对于审批机关错误审查而给予市场准入的行政许可的,应按照《行政许可法》的规定撤销许可,考虑到撤销已设立企业成本过高,如果外国投资者通过补救措施能满足外资审查要求的,可以在整改的基础上保留已作出的市场准入许可。


[1] 参见<台>黄川口:《公司法论》(增订版),三民书局1984年版,第79页。
[2] 范健、蒋大兴:《公司法论》(上册),南京大学出版社1997年版,第140页。
[3]肖冰,《外资审批制度的法律问题研究》,载于《现代法学》1997年第5期。
[4]肖冰,《外资审批制度的法律问题研究》,载于《现代法学》1997年第5期。
[5] 这些国家在某些事项上也有对外资的审查,只不过其实行与内资企业一样的审查标准。另外,这些国家对外资的国民待遇也有某些例外,比如美国限制或禁止外资控制国内航空、沿海航运。银行业、大众转播等行业。
[6]王玉梅:《中国的外国直接投资法律制度研究》,法律出版社2003年版,第231页。
[7] 参见沈乐平:《韩国的外国投资法律制度》,载于《东南亚研究》1995年第5期;驻孟买领事馆经商室:《印度外国投资指南》,载于《世界机电经贸信息》2003年第8期;王明琴:《俄罗斯外国投资法律环境评价》,载于《东欧中亚市场研究》2002年第12期。

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