“新36条”可破民资入“垄”三重门?

作者:上海市协力律师事务所 发布时间:2013-01-17 16:22:28
                                                                       特约嘉宾:宋杰  吴仲强  周兰萍
 
      2005年国务院曾经颁布了一个“非公经济36条”,7年之后的5月13日,国务院再次发布《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》,共36条,称为“新36条”。此后,各行业部门的相应实施意见纷纷出台。
      截至到7月1日,各部门共发布20余个“新36条”实施细则,涉及金融、市政、铁路、能源、水利、电信等多个领域。7月9日、10日,温家宝总理又先后主持召开两次经济形势座谈会,会议期间明确表示鼓励和引导民间投资健康发展的“新36条”相关实施细则已全部出台,要抓好落实,尤其要在铁路、市政、能源、电信、卫生、教育等领域抓紧做几件看得见、鼓舞人心的实事,以提振投资者信心……
      而在一些民营企业家看来,“新36条”能否破除民资进入垄断行业之三重门仍有待观望。
 
       吴仲强:老实说,我听到“新36条”出台这个消息的第一感觉是激动。应该说我们民营企业等待了多少年想进入这些垄断行业,一直没有机会。虽然2005年曾有过“36条”的发布,但是关于具体细则、具体实施的方案迟迟没有落实。这一次“新36条”的出台,无论是从民企的角度、还是政策的角度,对于推进民企进入垄断行业应该都是有促进作用的。
     但是,反复审视“新36条”,我们又有许多忧虑,我们在考虑,这次政策的出台是否是利用民企为垄断性行业卸掉一些“包袱”?因为欧债危机蔓延过后,中国经济遇到一些困难,所以我们在想,政府会不会通过暂时性的开放,促使民企为这些垄断性行业“解套”?
     除此以外,这些细则中还存在许多实践性的问题没有落实,特别是如何进入、进入之后如何平等参加市场竞争、如何在竞争过程中获利、如何以民资企业的财产来投资等等,这些方面仍没有根本性解释。而且,之前也有些民营企业进入垄断行业,但是最终的结果并不是很好。比如山西煤炭资源矿业权资产化管理的改革,多少民营企业开开心心地拿了采矿许可证,但是2009年的时候,山西政府开始主导国有煤矿对民营煤矿的收购,根据不同情况按原价款标准给予50%或100%的经济补偿;或者采用民营矿产资源作价入股、参股的方式,这对民营企业是非常不公平的。有了前车之鉴,我们也不敢轻易进入垄断行业。
     通过观察,我们也在揣摩政府对这些细则的想法,我觉得总的来说可以归纳为三个“不放”——“不放弃”“不放权”“不放手”。
     第一,因为民企进入垄断性行业可能会影响国企原有的收益和发展,所以政府可能不会放弃这部分的权利。第二,民企进入垄断性行业,很大的一个障碍就是行政性审查,如果政企不分、管办不分,政府很难下放权利——就是我说的“不放权”。第三,在一些具体的细则内容方面、流程方面,政府会放手吗?很难。
     从我们民营企业来说,也有几个问题。第一个,我们“不愿投”。因为现在有些形势还不明了,而且有了山西煤矿等先例,导致我们对进入这些行业还有不情愿的心理。第二个是“不能投”,就目前从民企来说,也是没有能力投。最近大量的温州私企倒闭、大量民企出逃,应该说目前民资企业的资金链还是存在一定问题的。第三个是不敢投。就像我刚才提到的忧虑一样,民企进入垄断性行业会不会作为这些国有企业的“提款机”也是一个需要考虑的问题。而且由于某些行业投资额大、周期长、回报少的特点以及退出机制的缺乏导致我们“不敢投”。第四个是“不会投”,因为我们在人才、经验、资金、技术等等方面和国有企业都有一定距离,贸然进入一个已经由国企垄断控制的领域,我们认为胜算不大。
     总体而言,从企业的角度来看,目前还是以“认真观望,积极应对,伺机而入”这十二字方针为主。
 
      周兰萍:我觉得吴总的担心是有道理的。首先从《立法法》定性的角度来看,效力层面上讲,这个“新36条”属于规范性文件,而从司法审判的依据上来讲,尽管这是国务院出台的规范性文件,但受法院认可的程度也非常低。所以当它的文件精神跟其他法律、行政法规相冲突的时候,一定是以其他法律法规为优先——所以我觉得这也是导致许多民企持观望态度的一个很重要的原因。
     所以,“新36条”如果能够对应着各行业相应的法律、行政法规和司法解释做一些更加细致的规定,对想要介入各个相关基础设施领域的民营企业来讲,应该会有更加有效的一层保障。
     举个例子吧,2003年,我们建设部就出台文件鼓励施工企业以投融资的方式——包括BT、BOT等模式——介入基础设施领域,但是因为配套的法律法规始终没有建立完善,一旦企业融资人和政府发生因BT合同的履行发生争议,企业就会陷入无“法”适从的尴尬局面。所以,针对具体的民企进入垄断行业,我们应该加快落实具体细则,特别是在法律层面制定具有效力的细则规定。
     
      吴仲强:作为建筑施工企业,BT模式的确是民企进入垄断行业的有效手段之一。因为垄断的形成有它先天的原因,如果不通过BT模式,资金来换市场,以市场来换业绩,以业绩来提升资质,那么这个企业要顺利进入垄断性行业有很大的困难。但是采用BT模式有很多的风险,刚刚周律师也谈到,如果政府违约,企业就很难使用法律武器保障自己的合法权益。
     就目前的体制来看,我觉得进入垄断行业我们民资会碰到这样“三重门”。第一,因为我们很多的垄断行业都是自成体系的,在第一道“铁门”前,企业资质就被卡住了。第二,在真正的进入过程当中,比如评标过程中,很多条件都是为国企量身定做的,民企看得见却摸不着,因为中间还隔着一道“玻璃门”。第三,由于民企的性质所限,很难拿到政府给予的补贴,在与国企同等竞价的情形下就是无形的亏损,最后导致民企不得不自行退出,这就是所谓的“弹簧门”。
     我想这次“新36条”出台后,“三重门”的现象可能会有所改观,但是我想彻底的改变还需要一定的时间。第一,政府对民资企业进入垄断性行业的认识要再提高,切切实实把民资摆到与国资同等的地位。第二,从体制上要进行改革,如果体制不改革,原本形成的垄断地位就很难改变。第三,就是公平竞争机制的建立问题——如何建立一个公平竞争的市场环境,如何使市场各方的主体能够在一个统一的竞技场上进行竞争,这都是非常重要的。
还有一个最主要的问题就是我之前提到的对政府信用的约束问题,在政府违约的情况下,如果没有一个良好的约束机制的话,那么单一的民营企业与一个具有行政权的国家主体发生纠纷,这个时候胜负输赢就一目了然了。
   
      宋杰:吴总刚讲到我们是要以资金换市场、以市场换业绩,那么资金是摆在首位的。如果能找到一个好的融资渠道,就可以撬动各方资金以此进入垄断行业。
     就我了解,目前民企在整个发展的过程之中更多的是使用银行的贷款,包括自有资金。我本人从事投融资多年,了解国家其实有很多融资的渠道,我认为就目前状况看,民企对现有融资渠道的运用还远远不够充分。
     民企可能更多地注重自己的产品,注重在自己的市场,而忽略了和资本市场的对接。其实民企可以通过发企业债、中期票据、短融、信托等方式进行一些融资。我们国家有一些鼓励中小型企业融资的渠道,比如集合企业债、集合票据、集合信托等。这是一个什么概念呢?就是说你的企业规模比较小,但是你还想在资本市场获得更多的资金。这时候你就可以自己抱团,三四个小企业集合到一起对外发一个大的融资产品,比如说你3000万,对方4000万,还有一个3000万,加起来是一个亿,三个人融资后各自分得自己那部分比例的融资金额。我觉得好处在于各方面都会给予中小企业一些补贴,比如说担保费的补贴、利息的补贴、发行过程中中介费用的补贴等等。但是具体到某一个城市或者某一个地区,政策是不一样的。当然有些人不太理解,觉得为什么国家会拿公共财政的部分来做这些事情。我们拿杭州阿里巴巴举例,当时它在杭州是一个很小的公司,就是因为得到了政府各种各样的支持,今天它才能变成一个很大的上市公司,那它给政府的回报在哪里?——就业、地区正面的形象、更多的是GDP和税收,包括这个产业能带来的其他上下游的一些影响。
 
      吴仲强:应该说从我们企业,融资的主渠道还是银行贷款。刚刚宋老师提到的新的金融产品或者除了银行主渠道之外的其他融资渠道,我们也在尝试使用,但是总的感觉没有银行用得顺利。第一方面是其他渠道融资的成本相对银行贷款的成本比较高。第二,这些融资渠道中间过程的工作还是比较繁杂的,需要做一系列的工作,评估、审计、抵押、担保等等。第三,我觉得时间很长,不方便周转。所以归纳起来就是——融资成本高、融资时间长、融资过程复杂这三方面原因。
     总体而言,应该说“新36条”为我们民资企业进入垄断行业开辟了一条道路,民资企业就要充分学习好、贯彻好、实施好“新36条”所赋予的各种机遇,积极地进入,真正地使民资企业和国有企业在垄断行业统一的、平等的平台上进行竞争。
作为企业来说,也希望政府在下一步对“新36条”的贯彻实施过程中能够尽快出台配套的法律法规和具体的措施方法;同时希望政府能够真正把民资企业放到与国有企业同等的地位来看待,给予一个公平、公正的市场环境;我们更希望政府能够从法规层面给予民资企业一些保证,特别是保障民企的一些权益。我想这些问题解决过后,民资企业进入垄断行业应该说是会很踊跃,政府出台“新36条”真正的本意也会实现。
 
      周兰萍:吴总也讲到了融资的问题,其实融资过程中也存在很多风险。对投资人而言,要从资本市场去获得所需要的建设资金,资本市场对投资人必然会有要求,在跟不熟悉的资金让渡方沟通的时候,建立信任本身就需要资金成本,过程中还有很多中介机构的介入,这部分的成本也不低,第一次融资肯定非常难,要在资本市场留下比较好的信用记录,一定是需要花费很多时间和精力。
     因为资本市场公开性更强,有了一次比较良好的信用记录之后,再次融资就会非常之快。当然是否拥有一个稳定、长期合作的中介机构团队也非常重要的,有了第一次的基础之后,再次沟通的时候,对方的信任度就提高了,大家都互相了解,效率自然就会高。在资本市场留下了良好的信用记录,再做大做强,让企业的资金形成一个滚动效益之后,就会带来更多的市场空间。
     企业还可以通过资本市场筹集到的资金来撬动银行贷款,这也是很重要的一方面。还有各种融资工具之间是用组合形式还是用单一渠道来降低资金成本,也需要企业慎重考虑。参与的各方中介机构,对这个问题肯定也会提出自己的意见,判断什么样的方式最适合这个项目。
     从这个意义上来讲,为了更好地做大做强,企业还是应该要有所尝试、有所创新,通过更多的作为来增强资金筹措能力。
     另外从融资风险的角度来讲,除了之前提到的成本以外,还有一个问题就是资本市场是否愿意帮企业融资。总结性地来看,有几个方面需要特别注意,特别是和企业融资规模相关的,比如净资产、经营状况等。企业的信用级别升高之后,融资成本自然也就因此降低了。对外提供的担保形式也需要企业自己去创新,不能单以不动产抵押的方式。
     如果是股权融资,最初共同出资的资金由合作方之间各自提供,因为建设进度的需要,后续需要源源不断地增加资金。此时对对方的了解程度、以及对方的实力状况,对企业融资也或多或少会产生影响。所以需要通过担保协议的方式做出明确有效的设定,从而很好地控制或者降低这个层面的风险。
 
      宋杰:我认为兰萍律师说的很对,在进入垄断行业的过程中,民营企业有必要站得更高一点,从大局上、从战略上考虑,而不要局限在某一个项目上。目前企业可能过多关注项目能否盈利,企业能否在这个市场上立足甚至壮大,因此忽略了战略性高度问题,我想这也是制约民企走得更远的一个因素。从社会责任、以及具体项目的盈亏上考虑,为什么政府愿意跟国企打交道,而躲开民营企业,这也是一个原因吧。
     另外,民企在整个运作的过程中不能局限在和某一些政府搞好关系,或跟某一个国企的不规范协议的执行上,应该充分掌握如何充分利用现存的法律法规来保障自身正当利益,要充分利用详细的、细致的、合理合法的方式,以及各中介机构的力量,这样既能规范企业的经营管理,又能避免了企业在未来过程中因政策变动、政府换届而带来的风险。我觉得这是企业需要注意的。
 
      周兰萍:我看到,大家都认为有必要提升完善现有的法律法规,进而保证一个公平、公正的市场环境的形成。关于这个问题,我谈一下自己的想法。
     应该说,对民间资本介入垄断行业这一问题,政府整体上还是持积极推进态度,并出台了各种意见和细则;但从立法层面上讲,现有的法律法规更多的是赋予行政机关对民间投资强制性的、管理约束性的职能,而缺乏对应的对民间投资的权利保障规范。
     第一,要讲民企、民间资本介入垄断行业,就需要先反过来讲垄断的事情,要真正保证企业进入这个领域的投资,我觉得要从根本上破除行业垄断,确保一个公平竞争的市场秩序。所以在立法层面上应该通过立法规制行政的手段,破除原先国有企业的政策性的优势,发挥《反垄断法》和执法机构的一些作用,形成充分竞争的平台。当然在“新36条”中也提到了,不得对民间资本进入垄断行业单独设置限制性条件,这个宏观立法层面上也必须予以明确。刚才说了,“新36条”是一个指导性的意见,还没有上升到可以作为执法依据的层面。所以我觉得从反垄断的角度来讲,这一规范性文件可以有很好的作为。
     第二,就是我们讲的“不细”,政府或立法部门应当研究、细化各项投资规则,从制度方面协调好民间资本和政府之间的关系。在民间资本投入垄断行业的时候,政府的服务职能到底应细化到什么程度?当其有规可循的时候,服务就变成政府的法定义务了。
     第三,权利和义务是对应的,民间资本投入垄断行业,反过来讲,政府在立法层面上也会对企业有一些监管。我觉得监管应该也是细则的一部分。防止利用投资人的身份、或者利用垄断地位危害社会,这个后果并不比国有企业垄断地位带来的后果更轻。我觉得这样的监管必要的。
     第四,就是鼓励民间资本进入。从投资的角度来讲应该是有进有出的,进去的时候有鼓励政策,出去的时候也应该给我保障。就像山西煤矿收购的问题,当时是进去了,但是进来的时候是以市场价收购的,而强制让企业退出的时候,以政府指导价来,这个价格你征求过企业的意见吗?企业损失谁来承担?所以在退出机制上没有建立保障机制,民间资本依然是很担心的。
     第五,垄断行业定价确实需要政府来指导和控制,不能让企业随便定价。要考虑老百姓的支付能力,这是关系到社会稳定的问题。所以真正的规则,政府同时也应该有一个相应的对民间资本投资人的保障,定价的程序到底是什么样的?应该有一个听证的程序,因为在行政立法的领域里,听证是一道非常重要的程序,如果没有经过公开透明的听证程序,结果对涉及到的相关方是没有效力的。所以我觉得,应该要在听证程序上有一些更加到位的制度,让民间资本的投资者有机会参与核心价格的制定,利润率应该要在一个范围内固定下来,不至于损伤到老百姓的权益。对一些无法收费的领域,我觉得费用还是应该从财政开支,建立一些特殊的配套政策。如果是国企,在无法往前去推进的时候,为了维持社会稳定,防止更大的问题出现,政府会加以扶持。为了营造一个公平竞争的市场环境,对民间资本也应一视同仁。在民间资本不能盈利、不能实现投资人合理回报的时候,政府也应该出台相应的政策扶持。从制度层面上给民间资本投资人保障,远远比一份政府内部决议文件来得重要。

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