“审计还是审价”——政府工程中的施工企业之困

作者:上海市协力律师事务所高级合伙人 周月萍 发布时间:2012-10-24 00:00:00
      2012年7月23日,《上海市审计条例(草案)》(修改稿)提交常委会会议审议,其第十二条第三款规定:政府投资和以政府投资为主的建设项目,按照国家和本市规定应当经审计机关审计的,建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。即在建筑施工行业和司法理论、实务界引起轩然大波,各领域专家从不同角度发出反对声音。
   
      纵观我国各省、直辖市、自治区关于审计条例的立法,上海并非一枝独秀。此前北京、海南、江西等地均出台相关规定。
 
一、各地立法现状
      据统计,国内通过地方人大立法出台审计条例或者审计监督条例的省份大概共有十四个,大致可以分成三类:
   
      第一类在地方审计条例中明确规定以审计结论作为竣工结算依据,并要求将其写入合同和招标文件,包括海南、北京等四地都做出了此类规定。
   
      第二类没有规定合同中要明确这一条款,也没有强势规定要以审计结论作为结算依据,但都规定审计结论出台前,项目不可交付使用且不能进行竣工结算,实际也是以审计结论作为竣工结算依据的意思,包括河北、重庆、浙江在内的七个省份做出了相应规定。
   
      第三类以黑龙江、天津、河南三地为代表,基本上没有涉及以审计结果作为竣工结算依据的观点。
   
      综合目前审计条例的立法情况,具有“将审计结论作为竣工结算依据”这一立法倾向的占绝大多数,并且有蔓延扩大的趋势。其中北京、上海两地作为全国的政治、经济中心均起草或出台了类似条例,这在全国范围内无疑产生巨大的示范效应。
   
      此规定将使得审计机关的审计结果成为悬在施工企业头上的一把“达摩克利斯剑”,对施工企业的利润将会是极大的挑战,对企业的发展乃至生存可能产生很大的负面影响。
 
二、各地条例出台的背后情节
      1、“审计风暴”披露多项问题
   
      根据国家审计署绩效报告,2011年,地方各级审计机关共审计(调查)15.2万个单位,共查出违规问题金额4921.1亿元,向司法、纪检监察机关移送事项1577件,涉及人员2395人。此外,核减固定资产投资项目投资或结算额818.7亿元,帮助被审计单位和有关单位挽回或避免损失448.4亿元。
   
      自2003年起,“ 审计风暴”已成逐年必行惯例,由于建设项目体量大、时间长、资金占用率高的特点,也成为了每年审计重点关注的对象。“审计风暴”披露出触目惊心的数字,财政部、铁道部、水利部等均被查出严重问题。违规使用国有资金、损失浪费等问题引起社会的极大重视,作为政府工程项目,其资金从根源上说资金来源于纳税人,因此意图通过工程审计来规范财政资金流向,推动廉政建设,此举自然无可厚非。
   
      2、呼应中央的政策及立法导向
      近年来,特别是 2008 年国际金融危机后,中央和地方各级政府投资支出占财政支出的比例越来越大,如何运用好财政资金,确保建设项目质量,避免国有资金损失浪费,以取得良好的经济和社会效益,是政府工作的一大重点。2009年3月5日温家宝总理在第十一届全国人民代表大会第二次会议上所作的政府工作报告中提出,“财政资金运用到哪里,审计就跟进到哪里”。
 
      秉承这一精神,2010年重新修订颁布的《审计法实施条例》对财政资金的跟踪审计制度予以明确:“审计机关对其他取得财政资金的单位和项目接受、运用财政资金的真实、合法和效益情况,依法进行审计监督”。《条例》进一步明确了政府投资或以政府投资为主的项目的定义,同时规定,“审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算,依法进行审计监督;对前款规定的建设项目进行审计时,可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。”
   
      从某种程度上说,各地纷纷出台《条例》,就建设项目审计结算进行立法,亦可谓是对中央立法导向进行呼应。
   
      3、已成为实践通用做法
      将审计价作为工程结算价,在各地实践中,无论是已经做出规定的省市,还是没有成文法律明确的地方,事实上都已经成为了通行做法。绝大多数地区,只要是政府项目,审计是必须过的一关,由审计来决定项目的最终结算价。也就是说,无论承发包双方在招投标文件和合同中如何约定,只要没有经过审计,项目都无法进入实质结算阶段。从某种程度上说,《条例》也希望将实践中的通行做法,提升到立法层面,做出统一规定。
 
三、各方反对的主要原因
      该条款有两层意涵:第一层涵义,形式上强制缔结合同条款;第二层涵义,后果上赋予审计机关享有工程“定价权”。条款一经公布,反对的声音主要来源于四个方面:
   
      一是,与民事行为“意思自治”原则相悖,与市场经济发展方向不符。政府作为建设单位与施工企业缔结施工合同,本质上是民事行为。既然是民事行为,缔约双方就应该遵守民法基本原则之一的“意思自治”原则,这一原则的核心是合同及其对价应当建立在双方当事人协商一致的基础上。如果剥夺施工企业在对价上的话语权,只以审计机关单方审计结果为准,则与《建筑法》《民法通则》等法律法规的立法精神相悖,也违背了社会主义市场经济的方针策略。因此,在已经非常市场化的建筑行业中,立法不应就合同条款对缔约双方施加强制力,除非缔约双方的约定违反法律法规强制性规定或者损害国家、公共以及他人的权益。否则很有可能会重返计划经济的老路。
   
      二是,作为合同一方当事人的政府与作为监督者的审计机关有“利益关系”。政府机关享有宪法法律赋予的行政主体资格。但是,政府机关作为建设单位与建筑施工企业签订的施工合同并非是行政合同,而是民事合同。政府机关在缔约时并非是以行政主体身份出现,而是作为民事主体。因此,在施工合同中,政府机关或者其授权机关与建筑施工企业是平等的合同双方当事人关系,而非“管理者”与“被管理者”关系。
   
      审计机关与作为被审计单位的政府投资主体,属同一政府的不同部门,他们之间有直接利益关系,由有利益关系的审计机关作为民事交易的价格最终确定者。换句话说,就是由与当事人一方有利益关系的审计机关享有“定价权”,显然是有违民事活动基本原则之一的“平等”原则。况且,如果审计机关直接参与到工程结算,则其便会从监督者的身份转变为实际操作者,会弱化其监督职能,并造成其社会角色的混乱。
   
      三是,实践中无法保证审计结算的时间,条例可行性及合理性有待商榷。当前政府投资规模巨大,项目繁多。以上海为例,据统计数据显示,上海市政府工程项目2010年正式立项84项,计划投资额1024亿;2011年正式立项44项,计划投资1002亿;2012年正式立项95项,计划投资1037亿,三年累计223项,投资总额3063亿。如此庞大的投资和工程量,如果均执行“以审计结果作为工程结算的依据”,就上海市现有审计人员配置,这基本上属于“不可能任务”。而如果审计机关委托造价咨询机构承担审计任务,这与目前的审价制度本质上就没有分别了。
   
      此外,2004年财政部、建设部印发《建设工程价款结算暂行办法》。只对工程价款审定期限做出规定,目前尚无立法对审计单位的审计时间做出明确规定。由于无法落实跟踪审计,为掌握全面真实的施工资料,审计部门需要进行大量调查核实,这就导致了建设项目的审计时间过久、战线过长,甚至有部分企业的政府工程项目三五年都未审计完毕。由于这一做法在实践中并提高效率,反而增加了企业运营成本,因此就其可行性及合理性角度来说,这一条款都没有立法必要。
   
      四是,施工单位与建设单位是一对利益矛盾体,《条例》实施容易滋生新的质量安全隐患,或导致政府信用危机。施工企业参与政府工程建设,其基本原因是通过履行投资、施工义务获取经济利润。而“以审计结算作为工程结算的依据”削弱了施工企业对履行合同结果的预判,将工程的最终“定价权”赋予审计机关,易使施工企业产生“任人宰割”的感觉。因此,施工企业为了将风险降至最低,只有在建设施工成本上下工夫。这样一来,不可避免地会出现个别施工企业为降低成本,偷工减料,降低施工标准等情形,使建筑行业陷入“恶性循环”,引发质量安全问题等连锁反应。
 
      此外,建设单位以行政审计为由拖延结算、拖欠工程款的情况屡见不鲜。而审计单位又不是合同的当事人,施工企业往往“申辩无门”。施工企业无法顺利收回工程款,工人工资便得不到保障,对于社会稳定和政府信用都是一大考验。
   
      特别在国内国际经济形势都较为严峻的当下,地方政府往往希望通过借助非政府资金的形式,带动本地基础设施建设和经济发展,这也是近年来BT项目兴起的一大原因。而一旦企业对于政府信用存疑,是否还会有投资人前来投资BT项目?
 
四、建设工程责任审计制度及立法应如何完善
   
      国家审计监督制度1982年就通过宪法正式确立,但直到1995年才以国家法律的形式正式颁布实施了《中华人民共和国审计法》,随后于1997年颁布实施了《审计法实施条例》,随着市场经济的发展,《审计法》及其实施条例分别于2006年及2010年进行修订。但其中有关建设工程项目的规定与建筑行业及建筑市场的现实状况与真实需求仍有脱节,“以审计结果作为竣工结算依据”确实可以通过审计监督规范财政资金流向,为政府节省建设成本;但与此同时,建设工程审计制度中存在的不合理因素可能会给建筑行业带来不可预估的负面影响。
   
      在当前投资、出口和消费形势都大不如前的情况下,国内各行业都出现了产能过剩的问题,市场竞争异常激烈。而建筑业体量大、利润薄,如果其正常利润在审计环节消耗殆尽,建筑行业将很难再有发展出路,由此引发的工程项目的质量安全问题将会对社会产生巨大的危害后果。与此同时,依赖于这一行业而生存的3亿多建筑工人将何去何从?这是构建完善建设工程责任审计制度时,各地立法亟需关注和慎重考虑的问题。
   
      综合考虑当前建筑行业发展现状及各地区审计监督的情况,作为常年从事建筑工程领域专业法律服务的专业律师,对于建设工程责任审计制度及立法完善,笔者有如下建议:
   
      首先,将实践通行做法上升为法律规范层级时需慎思、谨言。根据最高院关于最高人民法院(2001)民一他字第2号函在答复河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》,“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”
尽管审计价作为结算价已成为实践通行做法,但从市场交易平等、公平、自愿的原则出发,承发包双方有协商确定是否约定以审计结论作为结算依据的权利,立法不应对此做出强制性规定;同时这一做法实践效果也是利大于弊,将其上升为立法层面之前需进行充分调研讨论、权衡利弊得失,慎思、谨言。
   
      其次,立足建筑行业实际完善审计时限及超期责任。建设项目依法应当审计的,施工企业也应当配合,但审计“善始”也需要“善终”,有权利就应有约束。实践中因拖延审计导致施工企业资金成本增加的情况层出不穷,因此立法应对建设工程项目的审计期限予以明确规定,并对超期审计的责任做出相应规定。可以参照《建设工程价款结算暂行办法》的立法模式,根据政府工程的投资规模、建设时间等因素,保证政府项目能在一个合理的时间内审计完毕,使施工企业可以如期收回工程款,以此保障企业合理利润及行业健康有序发展。
   
      再次,完善建设工程审计制度下施工企业的救济措施。《审计法》第六章规定了被审计单位违反法律规定时的责任及处罚措施,同时第四十八条规定“被审计单位对审计机关做出的有关财务收支的审计决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”根据立法精神,审计机关的审计监督只对被审计单位产生法律效力,对其它单位不产生连带法律约束力。然而在建设工程项目审计中,审计结果对施工企业最终利润的确定具有至关重要的影响。作为建设单位的政府与施工企业是利益矛盾体,假如审计结论判定的结算价应低于建设单位与施工企业的结算价时,政府几乎不会通过复议或诉讼形式推翻审计单位的结论。因此立法中应完善施工企业对于审计结论不服的救济措施。(此条救济实际建立在以审计结论作为竣工结算依据的基础上)
   
      最后,参考国外 “重奖重罚”规则,建立全民监督机制。最近通过延安特大车祸曝出的陕西安监局局长杨达才“名表门”事件凸显出社会监督与舆论监督的力量。在审计领域,《审计法实施条例》第六条规定了了单位和个人对于违法违规的财政收支的举报权,但出于各种因素考虑,真正行使这一权利的公民组织寥寥无几。美国法律采取“重奖重罚”策略来解决矿工安全问题,任何人发现不合法规的安全隐患问题,经举报并查证属实后,对于经营者进行高额罚款,其中一半的罚金奖励给举报者。审计立法的完善亦可参考这一规则,“重奖重罚”机制可以调动公民参与监督行使权利的积极性,使人人都成为监督者,而不需设立庞大冗杂的监督机构,降低政府机构运作成本。
 
总结
      对政府投资或以政府投资为主的项目进行审计监督有利于更好地监控国有资金流向,但审计法的立法目的最终着眼于促进国民经济和社会的健康发展,而非单纯的控制国有资金的使用和财政秩序。因此,立法也应将审计涉及的各行业的发展状况作为立法的考量因素。在起草或修订地方审计条例时,应当尊重市场秩序及经济规律,充分考虑建筑行业的困难和建筑市场的实际情况,做出公平合理的完善。

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